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Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q17/789) por la que se recomienda al Departamento de Educación que deje sin efecto la extinción del contrato objeto de queja, al estimarse que no se ha motivado suficientemente la resolución adoptada, y considerarse que hubo de reconocérsele prioridad para la permanencia, por su condición de persona con discapacidad, en similares términos que para el acceso al puesto de trabajo.

09 Enero 2018

Función pública

Consejera de Educación

Señora Consejera:

  1. El 7 de diciembre de 2017 esta institución recibió un escrito presentado por la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por la rescisión de su contrato administrativo temporal de Cuidadora.

    En dicho escrito, exponía que:

    1. En junio de 2017 fue convocada al acto de elección de plazas de contratación temporal de la especialidad de Cuidadores.

      Optó por un puesto en el Colegio Público San Juan de la Cadena, de Pamplona, con una jornada de treinta horas semanales, y para prestar apoyo a alumnado con discapacidad motora.

      De todo ello quedó constancia en el documento correspondiente al resultado definitivo del acto de elección de profesorado en la especialidad de Cuidadores contratados, publicado por el Departamento de Educación.

    2. El 1 de septiembre de 2017 suscribió un contrato administrativo temporal para necesidades singulares, como Cuidadora, con destino en el centro citado. Aunque inicialmente se pactó una jornada de treinta horas semanales, posteriormente se modificó el contrato para aumentar la jornada a treinta y dos horas semanales.
    3. Tras suscribir el contrato, inició su labor de Cuidadora, atendiendo al único alumno que en ese momento requería cuidados especiales en el centro, que tenía discapacidad motora.

      Posteriormente, comenzó a acudir al centro otro alumno con necesidades educativas especiales distintas a las motoras, y para cuyo cuidado se contrató a una nueva Cuidadora, a la que se le asignó dicho alumno. Pasadas unas semanas, el nuevo alumno dejó de acudir al centro, debido a un tratamiento médico, y comenzó a recibir atención educativa domiciliaria.

    4. El de 27 de noviembre de 2017 la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación dictó una resolución rescindiendo su contrato.

      En dicha resolución, como motivo de la rescisión, se alegó que habían desaparecido las necesidades que dieron lugar a su contratación , y se remitía a un informe de la Sección de Atención a la Diversidad, Orientación y Necesidades Educativas Especiales, que señala que el alumno (…) escolarizado en 1º de EP, del C.P.E.I.P de San Juan de la Cadena, se encuentra en tratamiento médico que impide su regular asistencia al centro. Dicho alumno ha empezado a recibir atención educativa domiciliaria. La necesidad del recurso que se había asignado en el C.P.E.I.P de San Juan de la Cadena de 29 horas de cuidador ya no se justifica, motivo por el cual lo notificamos al Servicio de Recursos Humanos para que procedan a rescindir las 29 horas del contrato de cuidador .

    5. Ella no tenía contratadas veintinueve horas semanales, ni se encargaba del cuidado del alumno (…), ni las necesidades para las que se le contrató habían desaparecido. Las necesidades desparecidas eran las que estaba cubriendo otra persona contratada con posterioridad a ella.
    6. Además, ha de considerarse el componente humano, dado que se trata del cuidado de un menor al que se le asigna una concreta persona Cuidadora y con la que se establece un vínculo de confianza y afectividad. Este vínculo, con un menor al que lleva meses cuidando, es fundamental, dada la especial situación y necesidades del alumno, y su ruptura muy probablemente tenga consecuencias negativas en su desarrollo académico.
    7. Por otra parte, ella accedió al contrato a través del turno de personas con discapacidad. Sin embargo, esta preferencia no se ha tenido en cuenta a la hora de extinguir el contrato.

      Solicitaba que se revoque la extinción de su contrato, manteniéndolo en vigor hasta su finalización con arreglo a las causas legalmente previstas.

  2. Seguidamente, la institución se dirigió al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.

    En el informe recibido, se señala lo siguiente:

    “Con fecha 30 de junio de 2017, doña […] fue convocada al acto público de elección de profesorado en la especialidad de Cuidadores contratados, optando por el puesto de trabajo como Cuidadora en el Colegio Público San Juan de la Cadena de Pamplona, respetándose el orden de prelación que ocupaba la interesada en la lista de aspirantes al desempeño temporal de puestos de trabajo de Cuidador, lista aprobada mediante Resolución 14/2016, de 4 de enero, de la Directora General de Función Pública, teniendo la aspirante prioridad para el llamamiento conforme a lo establecido en la disposición adicional séptima del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto.

    Posteriormente, el 1 de septiembre de 2017 suscribió un contrato administrativo temporal para necesidades singulares como Cuidadora en el citado Centro con una jornada de 30 horas semanales, contrato que fue modificado el 2 de octubre de 2017 al establecerse en el mismo una jornada de 32 horas semanales.

    La cláusula tercera del contrato suscrito por la interesada prevé que la efectividad de los servicios y del propio contrato se fijan en el día 1 de septiembre de 2017, extinguiéndose automáticamente el mismo cuando concluya el trabajo singular no habitual que constituye el objeto de la contratación y en todo caso, hasta el 31 de agosto de 2018. Asimismo el contrato podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 8 del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra.

    Mediante Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas estableciendo su artículo 8 que:

    1. Los contratos de personal en régimen administrativo se extinguirán, además, por las siguientes causas:

      (…)

      c) Por decisión del órgano competente de la Administración Pública respectiva, en el caso de que justifique que ya no existen las razones de necesidad que motivaron su contratación, o que concurren razones de servicio u organizativas que así lo aconsejan.

    2. La extinción prevista en los anteriores apartados c), d) y e) se hará por escrito, debidamente motivada y se comunicará al interesado con quince días naturales de antelación.

      Con fecha 21 de noviembre de 2017 la Sección de Atención a la Diversidad, Orientación y Necesidades Educativas Especiales emite un informe en el que señala el alumno (…) escolarizado en 1º de EP, del CPEIP de San Juan de la Cadena, se encuentra en tratamiento médico que impide su regular asistencia al centro. Dicho alumno ha empezado a recibir atención educativa domiciliaria. La necesidad del recurso que se había asignado en el CPEIP de San Juan de la Cadena de 29 horas de cuidador ya no se justifica, motivo por el cual lo notificamos al Servicio de Recursos Humanos para que procedan a rescindir las 29 horas del contrato del cuidador.

      En relación con el concepto de Cuidador, debe tenerse en cuenta que esta figura constituye un recurso temporal de apoyo a los centros educativos para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales permanentes, asociadas a condiciones personales de discapacidad, y que de forma excepcional puede precisarse dicho recurso para alumnos y alumnas con necesidades educativas transitorias, tal y como se establece en el artículo 1 de la Resolución 455/2013, de 4 de septiembre, del Director General de Educación Formación Profesionales y Universidades, por la que se aprueban las instrucciones que regulan las actuaciones de trabajo de cuidador en los centros educativos públicos de la Comunidad Foral de Navarra. Se trata por tanto de un recurso de centro, y no de una figura cuya contratación esté vinculada necesariamente a la presencia de un alumno con necesidades educativas especiales.

      Atendiendo a la posición que ocupaba doña […] en la lista de aspirantes al desempeño temporal de puestos de trabajo de Cuidador, aprobada mediante Resolución 14/2016, de 4 de enero, de la Directora General de Función Pública, debe señalarse que, de acuerdo con la calificación obtenida en las pruebas selectivas por la interesada, ocupaba la posición 863 en la lista, mientras que la Cuidadora que permanece en el centro, doña […] ocupaba la posición 130.

      En este sentido, debe recordarse que la Orden Foral 814/2010, de 31 de diciembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, por la que se aprueban normas de gestión de la contratación temporal, establece en su artículo 11.2 que el llamamiento de los aspirantes a la contratación temporal debe realizarse con los criterios de prelación establecidos en los artículos 4 a 10. En el artículo 9.1 se dispone que los aspirantes a la contratación temporal que tengan un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100, superen las pruebas selectivas y acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo, tendrán prioridad para el llamamiento en las listas en la que se encuentren incluidos.

      Sin embargo, en aquellos casos en los que debe resolverse un contrato por desaparición de las necesidades que dieron lugar al mismo, como sucede en el presente caso, no existe una regulación legal que establezca una prioridad que permita que a las personas que tengan un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100 no se les resuelva el contrato que tienen en vigor cuando precisamente han desaparecido esas necesidades, atendiéndose en estos casos, como no puede ser de otro modo, a los principios de mérito y capacidad, principios esenciales en el acceso a la función pública, al ocupar la interesada, de acuerdo con la calificación obtenida en las pruebas selectivas, la posición 863 en la lista, mientras que la Cuidadora que permanece en el centro, doña […] ocupaba la posición 130, siendo por tanto conforme a derecho la Resolución 3441/2017, de 27 de noviembre, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos, por la que se rescinde el contrato de trabajo suscrito por doña […].”

  3. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta frente a la Resolución 3441/2017, de 27 de noviembre, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, por la que se extingue el contrato temporal suscrito con la interesada.

    El Departamento de Educación ha emitido el informe que se ha transcrito, en el que se concluye que la rescisión del contrato es conforme a derecho, al entenderse que los principios de mérito y capacidad que rigen en el acceso a la función pública justifican que, una vez minoradas las necesidades de atención alumnos con necesidades especiales en el Colegio Público San Juan de la Cadena, el contrato a extinguir fuera el de la interesada.

  4. Por Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, estableciendo su artículo 8.2 que: La extinción prevista en los anteriores apartados c), d) y e) se hará por escrito, debidamente motivada, y se comunicará al interesado con quince días naturales de antelación.

    El apartado c), del artículo 8.1, contempla la siguiente causa de extinción: Por decisión del órgano competente de la Administración Pública respectiva, en el caso de que justifique que ya no existen las razones de necesidad que motivaron su contratación, o que concurren razones de servicio u organizativas que así lo aconsejan.

    Aplicados dichos preceptos al caso que nos ocupa, y toda vez que, según se concluye, las necesidades de contratación se calculan en función de la intensidad de la atención precisa en el centro educativo de que se trate, la exigencia de motivación, según entiende esta institución, implicaría:

    1. Motivar la minoración de las necesidades de atención en el centro educativo; y
    2. Motivar la selección del contrato o persona a que afectaría la extinción, es decir, explicar por qué la misma recae sobre una determinada persona contratada, y no sobre otras.

      Analizada la Resolución 3441/2017, de 27 de noviembre de 2017, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, según considera esta institución, no se satisface el requisito de motivación en los términos expresados. En dicho acto resolutorio se motiva sobre la menor necesidad de atención en el centro (por inasistencia de un alumno, que empieza a recibir atención educativa domiciliaria), que justificaría la reducción de un número de horas de contratación de personal Cuidador (veintinueve horas). Pero no se motiva la razón por la cual la extinción recae en la autora de la queja, lo que también es exigible –con mayor razón si, como sucede, la atención al alumno que se cita, cuya ausencia motiva el cambio en las necesidades de personal del centro, no venía siendo prestada por la autora de la queja-.

      En definitiva, para considerarse amparado por la norma el cese del contrato, por tratarse de un acto administrativo particularmente desfavorable (fin de la relación de trabajo), se hace necesario que el órgano administrativo justifique la decisión en toda su extensión, lo que incluiría los dos extremos apuntados.

  5. Con ocasión de la queja, el Departamento de Educación explica que la extinción del contrato de la interesada obedeció a que esta se encontraba en peor posición en el orden de prelación. En este sentido, en relación con lo alegado por la interesada en cuanto a que ella fue contratada con preferencia por ser una persona con discapacidad, se señala que, si bien para el llamamiento existe tal preferencia, no sucede lo propio respecto a la permanencia en casos en que proceda la extinción de algún contrato. Razón por la cual se ha aplicado el criterio del orden de prelación según puntuación, derivando ello en el resultado que ha motivado la queja.

    Esta institución estima que, a falta de predeterminación en la normativa de un criterio específico para supuestos en que haya de seleccionarse el contrato a extinguir, deberían aplicarse, por analogía, los mismos criterios que rigen en el acceso a los puestos de trabajo.

    Con la preferencia de las personas con discapacidad para acceder a los puestos de trabajo se pretende, según entiende esta institución, introducir una medida de discriminación positiva para este colectivo, por la inicial situación de desventaja en que se encuentra, en su consideración de conjunto, para el acceso al mercado de trabajo (se trata de una medida conectada a los principios constitucionales de igualdad material y de protección a las personas con discapacidad). Siendo ello así, es razonable que la misma preferencia que existe para el ingreso a favor de las personas con discapacidad se aplique a la hora determinar la extinción de contratos, pues, en definitiva, uno y otro acto son dos vertientes de una misma realidad (el acceso al trabajo y permanencia en el mismo, que, en el caso del colectivo de personas con discapacidad, se ve más dificultado).

    Procede considerar a este respecto que, de seguirse el criterio que se señala en el informe del Departamento de Educación, la preferencia de las personas con discapacidad para acceder al empleo podría quedar desvirtuada en algunos casos, y llevar a resultados no queridos o, incluso, absurdos (se señala esto a efectos puramente dialécticos, sin negar que se está ante una cuestión que puede suscitar un razonable debate). Piénsese, por ejemplo, en el caso, ciertamente extremo, en que la necesidad del servicio desapareciera por causa sobrevenida al día siguiente de iniciarse el curso escolar: la persona con discapacidad sería contratada con prioridad respecto a otras personas, pero, si así lo determinara su posición conforme al orden de puntuación, podría ver extinguido su contrato a continuación, lo que se trataría de un efecto difícilmente compatible con el sentido de la preferencia, que es favorecer el acceso al trabajo de este colectivo.

  6. Todo lo anterior lleva a esta institución a recomendar que se deje sin efecto la extinción del contrato de la interesada, al estimar que no se motivó suficientemente la misma (tratándose de un acto, por su naturaleza, especialmente desfavorable), y que, a falta de criterios específicos en la norma, la permanencia en el centro debió regirse por el mismo criterio que el ingreso, de preferencia para las personas con discapacidad.
  7. En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:

    Recomendar al Departamento de Educación que deje sin efecto la extinción del contrato objeto de queja, al estimarse que no se ha motivado suficientemente la resolución adoptada, y considerarse que hubo de reconocérsele prioridad para la permanencia, por su condición de persona con discapacidad, en similares términos que para el acceso al puesto de trabajo.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea