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Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q17/579) por la que se recomienda al Departamento de Salud que proceda a prestar o financiar el tratamiento de reproducción asistida que demanda la autora de la queja como madre sin pareja lo antes posible.

26 Septiembre 2017

Sanidad

Consejero de Salud

Señor Consejero:

  1. El 22 de agosto de 2017 esta institución recibió un escrito presentado por la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Salud, por la denegación de un tratamiento de fertilidad, por no convivir con pareja.

    En dicho escrito, exponía que:

    1. Tras conocer la aprobación de una ley por la que se prevé la inclusión en el sistema público de salud de la inseminación con donante anónimo a mujeres que conviven sin pareja, se dirigió al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea con el fin de solicitar dicho tratamiento.
    2. El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea le denegó la mencionada prestación, por cuanto los tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan sin pareja no se encuentran incluidos en la Cartera de Servicios del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
    3. Se produce una discriminación de las mujeres sin pareja con respecto a las mujeres con pareja estable, dado que para estas últimas sí se incluye el tratamiento en la cartera de servicios.
  2. Seguidamente, la institución se dirigió al Departamento de Salud, solicitándole que informara sobre el asunto.

    El 22 de septiembre de 2017 se recibió el informe emitido, en el que se expone lo siguiente:

    “En contestación a su escrito de fecha 24 de agosto, referente a la queja presentada por doña […] (número de expte. Q17/579) por la denegación de un tratamiento de fertilidad por no convivir con pareja, le informo lo siguiente:

    La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece el marco general de aplicación de los tratamientos de reproducción humana asistida. Efectivamente, establece que Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley

    No obstante, la citada ley no pretende establecer ni establece los servicios que se deben prestar con cargo a los sistemas públicos de salud, que, en esta materia, están específicamente regulados en la Orden SSI/2065/2014, de 31 de octubre, por la que se modifican los anexos I, II y III del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. En dicha Orden se especifica que para su realización en el ámbito del Sistema Nacional de Salud deberán cumplir los criterios generales de acceso a los tratamientos de RHA que se recogen en el apartado 5.3.8.2 y en su caso, los criterios específicos de cada técnica.

    En el punto 5.3.8 indica en qué condiciones se realizarán los tratamientos de reproducción humana asistida: Los tratamientos de reproducción humana asistida (RHA) se realizarán con fin terapéutico o preventivo y en determinadas situaciones especiales.

    1. “Tratamientos de RHA con fin terapéutico: Se aplicarán a las personas que se hayan sometido a un estudio de esterilidad y que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
      1. Existencia de un trastorno documentado de la capacidad reproductiva, constatada tras el correspondiente protocolo diagnóstico y no susceptible de tratamiento médico o tras la evidente ineficacia del mismo.
      2. Ausencia de consecución de embarazo tras un mínimo 12 meses de relaciones sexuales con coito vaginal sin empleo de métodos anticonceptivos.
    2. Tratamientos de RHA con fin preventivo: Irán destinados a prevenir la transmisión de enfermedades o trastornos de base genética graves, o la transmisión o generación de enfermedades de otro origen graves, de aparición precoz, no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, y que sean evitables mediante la aplicación de estas técnicas.
    3. Tratamientos de RHA en situaciones especiales: Se realizarán con los siguientes fines:
      1. Selección embrionaria, con destino a tratamiento de terceros.
      2. Preservación de gametos o preembrión para uso autólogo diferido por indicación médica para preservar la fertilidad en situaciones asociadas a procesos patológicos especiales, de acuerdo a lo recogido en el apartado 5.3.8.3.d.”.

        Por lo tanto, esta Orden no autoriza el tratamiento a mujeres solas a cargo del Sistema Nacional de Salud ya que carecen de indicación terapéutica, por no estar incluido este tratamiento en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud.

        En el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, esta materia se regula en el Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre, por el que se establece la ordenación de las prestaciones sanitarias en materia de salud sexual y reproductiva. Dicho decreto establece en la Disposición adicional primera que para la inclusión en la Cartera de Servicios Complementaria de la Comunidad Foral de las nuevas prestaciones de tratamientos de fertilidad y reproducción para mujeres que convivan en pareja del mismo sexo o sin pareja masculina sin necesidad de acreditar la existencia de indicación terapéutica y el tratamiento farmacológico de la disfunción eréctil iatrogénica será necesario que se dicte Orden Foral, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos previos exigidos para la aprobación de prestaciones complementarias por el artículo 8 quinquies del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.

        Por parte del Departamento de Salud ya se ha iniciado el procedimiento para la elaboración de la citada Orden Foral, cuyo texto ha sido publicado en el Portal de Transparencia y Gobierno Abierto a efectos de poder ser participado por la ciudadanía (el plazo finalizó el 11 de septiembre), por lo que en breve se espera poder dar solución a las necesidades transmitidas por la autora de la queja”.

  3. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por la negativa del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a prestar un tratamiento de reproducción asistida a la interesada, que desea ser madre sin pareja.

    El informe del Departamento de Salud concluye que, conforme a la normativa vigente (se cita la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el Decreto Foral 103/2016, de 16 de noviembre), no procede acceder a la solicitud de la interesada.

    El Departamento de Salud informa que, no obstante, se va a aprobar prontamente una orden foral en la que se va a incluir, como prestación complementaria, el servicio demandado.

  4. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su artículo 6.1, establece que toda mujer mayor de dieciocho años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.
    De la lectura de este precepto legal se infiere la voluntad del legislador de que las mujeres solas, esto es, sin necesidad de tener pareja, puedan acceder a la tecnología procreativa para fundar su propia familia. A este respecto, resulta oportuno recordar que el artículo 6.1 de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, que también reconocía el derecho de toda mujer a ser usuaria de las técnicas reguladas en la ley, fue impugnado ante el Tribunal Constitucional, argumentándose que autorizar la inseminación de las mujeres sin pareja vulneraba la garantía constitucional de la institución familiar, así como la debida protección del interés del niño, y que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 116/1999, de 17 de junio, rechazó estos argumentos, recordando su doctrina relativa a la pluralidad de formas de familia admitidas por la Constitución, y, respecto de la protección debida al interés del niño nacido de gametos donados, que la circunstancia de la falta de un padre no vulneraba la Constitución.

    En el ámbito civil, el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estén o no casados entre sí, lleva implícito el reconocimiento de que el matrimonio o la pareja de hecho estable no son requisitos jurídicos necesarios para la procreación. Siendo así jurídicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status esté legitimado por un determinado vínculo jurídico, ni por la presencia o el concurso de un hombre.

    En suma, a la vista de la normativa de reproducción asistida y de la regulación de la familia y de la filiación que hace el Código Civil, cabe concluir que la procreación, incluidas las técnicas de reproducción asistida, lejos de ser un derecho exclusivo de la pareja heterosexual, es un derecho de titularidad individual, toda vez que el derecho a procrear no está ligado con la familia, sino que se constituye como un derecho de la persona, que encuentra su justificación en el derecho a la libertad en su vertiente de derecho a la autonomía personal (artículo 17.1 CE), en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la vida privada (artículo 10.1 CE), y en el derecho a fundar una familia (artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 9 de de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

  5. Sentado lo anterior, esta institución, aun apreciando positivamente la voluntad que expresa el Departamento de Salud de introducir un cambio normativo tendente a que la reproducción asistida pueda prestarse a mujeres sin pareja que deseen ser madres, ve preciso recomendar que se atienda el caso que ahora se suscita, sin que las previsiones normativas hoy vigentes constituyan un límite infranqueable para ello.

    Una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico (en particular, de la voluntad del legislador que dimana de la Ley 14/2006, que se refiere al derecho de toda mujer, independientemente de su estado civil y orientación sexual), y conforme con los derechos constitucionales, lleva a estimar la solicitud de la autora de la queja, incluso con el marco jurídico hoy vigente.

    La solución contraria lleva, a juicio de esta institución, a admitir los efectos de una normativa reglamentaria -subordinada, por ende, a la ley y a la Constitución- que, por los condicionantes que establece para acceder a la reproducción asistida, puede incurrir en discriminación prohibida, al impedir el tratamiento en función de la orientación sexual o del modelo de familia escogido.

  6. En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:

    Recomendar al Departamento de Salud que proceda a prestar o financiar el tratamiento de reproducción asistida que demanda la autora de la queja como madre sin pareja lo antes posible.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Salud informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2017 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea