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Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q15/661) por la que se recomienda al Ayuntamiento de Zuñiga que, en relación con las edificaciones indicadas en la queja, determine y proceda a impulsar las medidas de restauración de la legalidad debidas, actuando conforme a los artículos 199 y 200 de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

25 Febrero 2016

Urbanismo

Alcalde de Zúñiga

Señor Alcalde:

  1. El pasado 15 de diciembre de 2015 esta institución recibió un escrito de la señora doña […], mediante el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Zúñiga, por la concesión de una licencia urbanística a pesar del informe de la ORVE de Estella en que se acreditaba su ilegalidad.

    En dicho escrito, exponía que:

    1. Su vecino comenzó a realizar una estructura metálica en su parcela, adosada a la vivienda de la que es titular.
    2. El 12 de septiembre de 2012, al entender que la actuación llevada a cabo por su vecino era contraria al planeamiento, solicitó al Ayuntamiento de Zuñiga copia de la licencia de obras otorgada a la construcción iniciada y la instrucción del correspondiente expediente de restauración por la presunta existencia de otras dos edificaciones más en la parcela: una perrera y un gallinero.
    3. El 26 de septiembre de 2012, el Ayuntamiento de Zuñiga dio traslado a la señora […] del expediente de licencia concedida con fecha 1 de agosto de 2012.

    4. Recibida la información, se solicitó informe a la ORVE en relación con la licencia otorgada. Con fecha 16 de octubre de 2012, la ORVE emitió informe desfavorable en relación a la concesión de la licencia, por ser la actuación planteada contraria al planeamiento urbanístico.

    5. Ante dicha tesitura, el Ayuntamiento de Zuñiga inició procedimiento de revisión de oficio de la licencia concedida. Sin embargo, solicitado dictamen al Consejo de Navarra, este consideró que no concurría ninguna causa de nulidad de pleno derecho, por lo que no cabía la vía de la revisión de oficio.

    6. A la vista del Dictamen del Consejo de Navarra, en septiembre de 2013, la autora de la queja volvió a instar la anulación de la licencia de obras, solicitando su declaración de lesividad.
    7. A día de hoy, el Ayuntamiento de Zuñiga ha ignorado sus peticiones y permitido que la edificación contraria al Plan Municipal siga en su actual emplazamiento. A juicio de la autora de la queja, esta inactividad municipal responde a que el promotor de las actuaciones es Teniente-Alcalde del Ayuntamiento de Zuñiga, habiendo ostentado también los cargos de Teniente-Alcalde y de Alcalde en legislaturas anteriores.

      Por todo ello, la señora […] se siente indefensa ante la actitud que, por omisión, está demostrando el Ayuntamiento. Por razón de esa inactividad, se mantiene una obra que contraviene el planeamiento y se permite la existencia de otras edificaciones, ciertamente molestas, como la perrera y el gallinero, que incumplen igualmente el planeamiento.

  2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Zuñiga, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.

    En el informe recibido, además de los antecedentes señalados por la autora de la queja, se señala lo siguiente:

    “El 3 de agosto de 2013, el Pleno del Ayuntamiento de Zúñiga, acuerda Declarar la no procedencia de la Revisión de oficio de la Resolución / 2012, de 1 de agosto, por la que se concede licencia de obras para la construcción de una leñera de 45 m². El acuerdo es notificado a las partes.

    El 14 de agosto de 2013, se presenta por don […], instancia general, cuya literalidad es la siguiente:

    “D. […], vecino de Zúñiga, con domicilio en la C/ San Andrés, 1.

    EXPONE: Que por Resolución /2012, de 1 de agosto, se me concedió licencia de obras para la construcción de una leñera de 45 m² en la parcela 145-polígono 1, de mi propiedad.
    Sin embargo, la leñera construida se ha realizado con una superficie de entre 28 y 30 m², con las siguientes características:

    • Un sola planta.

    • Con una superficie de entre 28 y 30m ² .

    • Respetando las alineaciones máximas fijadas para la parcela y se sitúa a una distancia superior a dos metros de los linderos.

    • La leñera respeta las demás condiciones fijada por el Servicio ORVE Estella, en el informe de fecha 16 de octubre de 2012.

      Por todo ello, solicito la legalización de la leñera construida en la parcela 145-poligonol de mí propiedad.”

    • El 2 de septiembre de 2013, el Servicio urbanístico ORVE de Estella­Lizarra, emite informe urbanístico sobre la solicitud de legalización de fecha 14 de agosto de 2013, formulada por el Sr. […], de la que se desprende:

      VISITA DE INSPECCIÓN:

      Se ha procedido a girar visita al lugar el 26/08/2013, en la que se examinó la construcción realizada, de la que aporta la correspondiente documentación fotográfica. Se comprueba lo siguiente:

    • La construcción que se inspeccionó en la anterior visita de 11/10/2012 se encuentra finalizada. Está formada por una estructura metálica de postes, vigas y viguetas, con una cubierta de dos aguas de chapa grecada de color rojizo. Es un cobertizo sin cerramientos perimetrales.

    • Presenta planta trapezoidal, con las dimensiones que figuran en el croquis adjunto y una superficie de 29,44 m².

    • Se localiza a continuación de la huerta y una distancia aproximada de 3 m del lindero sudoeste. Se utiliza como leñera.

      CONSIDERACIONES:

      1. Según el Plan General de Zúñiga vigente en Zúñiga, la parcela 145-polígono 1 se sitúa en suelo urbano consolidado con uso residencial, incluido en la Unidad Morfológica UM.3 —Área de expansión en la tipología de Vivienda Aislada (A). Una leñera es un anexo propio vinculado al uso residencial (art. 31.2 de la Normativa Urbanística General), lo cual, según la compatibilidad de usos establecida en el art. 119 de la Normativa Urbanística Particular, es un uso permitido.
      2. Se permite la construcción de una edificación auxiliar para un uso propio por encima de la máxima ocupación de la parcela.

        Debe cumplir las condiciones del art. 127 de la Normativa Urbanística Particular y del art. 81 de la Normativa Urbanística General, las cuales se expusieron de forma exhaustiva en el informe precedente de este Servicio (16/10/2012).

        Se ha comprobado que la construcción inspeccionada:

        • Presenta una única planta.

        • No excede la superficie máxima permitida para la edificación auxiliar, que es de 30 m².

        • Se sitúa a una distancia de más de 2 metros de los linderos.

        • Su cubierta es inclinada a dos aguas con pendientes inferiores a 40% y se ha realizado con chapa grecada en color rojizo, buscando la similitud con el color de los tejados. La estructura vista se ha pintado de color gris claro.

      3. Reiteramos la estimación de presupuesto indicada en el informe precedente, a efectos de aplicación del I.C.l.O, que asciende a 1.163,40 euros.

        CONCLUSIÓN:

        A la vista de todo lo anterior, cabe concluir que la construcción realizada no contraviene las determinaciones urbanísticas aplicables que figuran en el Plan Municipal, por lo que se propone al Ayuntamiento de Zúñiga, que proceda a la concesión de licencia para la legalización de las obras solicitadas”.

        • El 28 de octubre de 2013, se dictó Resolución 38/2013, de 28 de octubre, del Primer Teniente Alcalde, por la que, a la vista del informe emitido por el Servicio Urbanístico ORVE de Estella, se otorga licencia municipal de obras para la realización de una leñera de 30 m ² sita en la C/ San Andrés, 1 de Zúñiga (Polígono 1 Parcela 145).”
        • En relación con la liquidación del Impuesto municipal de Construcciones, Instalaciones y Obras —ICIO-, la Resolución 38/2013, de 28 de octubre, del Alcalde-Presidente, establece:
          “Tercero. -Aprobar la liquidación definitiva del impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras —ICIO-, con el siguiente detalle:

          LIQUIDACIÓN

          PRESUPUESTO

          ICIO (3%)

          Provisional

          300

          9

          Definitiva

          1.163,40

          34,9

          Total a pagar

           

          25,9

          Aprobar la liquidación de las tasas por tramitaciones urbanísticas de 150 euros.’
          Respecto a otras dos edificaciones (una perrera y un gallinero) edificadas en la misma parcela, adosadas al lindero de la propiedad de la compareciente, y que igualmente vulneran la normativa municipal de alineaciones, motivo por el cual se solicita que se instruya el correspondiente expediente en materia urbanística -escrito presentado por la Sra. […] el 12 de septiembre de 2012-, le informo:

        • En relación con la perrera, y revisado el expediente administrativo, fue autorizada por Resolución /2008, de 6 de octubre, del Teniente­ AlcaIde, por lo que no procede la instrucción de expediente en materia de infracción urbanística, tal y como solicita en su escrito de 12 de septiembre de 2012.

        • Sobre la edificación de un gallinero que hace referencia en el mismo escrito de 12 de septiembre, no existe noticia en esta entidad local hasta la fecha del citado escrito.
          Realizadas las comprobaciones, se ha comunicado por el titular de la parcela que el citado gallinero se instaló en el verano de 2007. La documentación aportada por la Sra. […] no se desprende ningún otro dato que permita determinar temporalmente la colocación del referido gallinero en otra fecha anterior o posterior, y teniendo en cuanta el tiempo transcurrido, más de cuatro años, esta entidad local entiende que no procede actuación alguna”.
  3. Como ha quedado reflejado, la queja versa sobre la existencia de tres construcciones auxiliares (una leñera, una perrera y un gallinero), en una parcela situada junto a la de la autora de la queja. Concretamente, en la parcela catastral 145 del polígono 1 de Zuñiga, donde existe una vivienda unifamiliar aislada que forma parte de la unidad morfológica UM-3.

    El artículo 127.4 de la normativa urbanística general del Plan General de Zuñiga establece para las edificaciones aisladas, como es el caso de la queja que “ Además de ese volumen continúo se permitirá una edificación auxiliar, cuya superficie no computará para la determinación de la ocupación de parcela a que se refiere el párrafo 1.b) de este artículo. En todo caso esta edificación auxiliar ha de cumplir las siguientes condiciones:

    1. Número de plantas: 1.

    2. La superficie máxima ocupada en planta por esta edificación será el 20% de la ocupación máxima de parcela fijada en la ficha correspondiente a esa vivienda.

    3. Respetará como cualquier otra edificación las alineaciones máximas fijadas para la parcela.
    4. Destinada al uso previsto como anexo propio (Artículo 31).”

      La ficha urbanística correspondiente a la unidad morfológica UM-3 establece la siguiente ocupación máxima:

      Ocupación máxima de parcela en porcentaje sobre la superficie de la parcela
      y en valor absoluto en cada parcela. (con las excepciones que se indican
      en esta misma ficha para algunas parcelas)

      50%
      150m²

      Según el artículo 101 de la normativa que nos ocupa, cuando se fijan, como es el caso, dos límites (en porcentaje y en valor absoluto), se entiende que la edificación ha de cumplir en cada parcela el límite que resulte inferior .

      A la vista de cuanto antecede, se concluye que el Plan Municipal de Zuñiga permite en la parcela colindante a la de la autora de la queja, la construcción de una edificación auxiliar que no puede tener una superficie superior a 30 m² (resultante de aplicar el 20% a 150 m², que es la ocupación máxima de la parcela).

      Sin embargo, consta en el informe remitido por el Ayuntamiento de Zuñiga que ya solo la edificación destinada a leñera tiene una superficie de 29,44 m². La única mención que se realiza a la perrera y al gallinero en el informe municipal aparece al final del mismo:

      “En relación con la perrera, y revisado el expediente administrativo, fue autorizada por Resolución /2008, de 6 de octubre, del Teniente­ AlcaIde, por lo que no procede la instrucción de expediente en materia de infracción urbanística, tal y como solicita en su escrito de 12 de septiembre de 2012.

      Sobre la edificación de un gallinero que hace referencia en el mismo escrito de 12 de septiembre, no existe noticia en esta entidad local hasta la fecha del citado escrito.

      Realizadas las comprobaciones, se ha comunicado por el titular de la parcela que el citado gallinero se instaló en el verano de 2007. La documentación aportada por la Sra. […] no se desprende ningún otro dato que permita determinar temporalmente la colocación del referido gallinero en otra fecha anterior o posterior, y teniendo en cuanta el tiempo transcurrido, más de cuatro años, esta entidad local entiende que no procede actuación alguna.”

  4. Los artículos 197 y siguientes de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, regulan las potestades de inspección, protección de la legalidad y restauración de la legalidad urbanística.

    Estas potestades están configuradas legalmente como funciones públicas, esto es, como poderes y deberes al mismo tiempo, de tal modo que han de ser ejercidas, de forma obligada, si se dan los elementos fácticos para ello, sin que exista discrecionalidad a la hora de decidir acerca de su ejercicio.

    En consecuencia, si ya solo la leñera consume la totalidad de la superficie asignada por el planeamiento para la edificación auxiliar permitida (el Plan Municipal utiliza el singular para referirse a este tipo de edificación), el Ayuntamiento de Zuñiga viene legalmente obligado a actuar, aplicando los preceptos señalados y, en especial, lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo (actividades ejecutadas ilegalmente).

    El Ayuntamiento de Zuñiga dispone de mecanismos para interpretar la normativa que resulta de aplicación. Concretamente, el artículo 200 anteriormente mencionado establece que si se hubiera concluido unas obras sin licencia o contraviniendo las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Entidad Local, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente, alguno de los acuerdos establecidos en las letras a) o b) del artículo anterior, según proceda.

    Es decir, el Ayuntamiento debe valorar si existieron signos físicos exteriores en la infracción presuntamente cometida al construir la perrera y el gallinero (este último sin licencia).

    También debe valorar si la actuación llevada a cabo puede calificarse como de infracción continuada y entender por tanto que la infracción no ha prescrito. En este sentido, como precisa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2001, En cualquier caso, nos encontramos ante una actividad continuada, ya que una vez realizada la construcción vulnerando la legislación vigente, la misma ha permanecido en la misma situación desde entonces, sin que, por tanto, la actividad infractora haya cesado en ningún momento. En consecuencia, el cómputo del plazo de prescripción, que se iniciaría en la fecha de cese de dicha actividad infractora, ni siquiera ha comenzado aún, por lo que no cabe estimar las alegaciones del actor en cuanto al a referida prescripción.

    Asimismo, si existen dificultades para llevar a cabo las facultades de restauración en relación con la perrera y el gallinero, también debe el Ayuntamiento valorar el análisis de la declaración de lesividad de la Resolución por la que se concedió la licencia de obras para la construcción de la leñera.

    Sin embargo, lo que no es posible legalmente es que el Ayuntamiento declare prescrita la posibilidad de actuación con base en lo que manifiesta el vecino precisamente denunciado. En este sentido, la carga de la prueba de la prescripción corresponde a quien voluntariamente se colocó al margen de la legalidad creando una dificultad en el conocimiento del dies a quo, y no a la Administración . La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado expresamente que en estos supuestos el principio de buena fe impide que quien ocasiona una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad (sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1990 y de 18 de diciembre de 1991).

    La ley exige un mínimo análisis previo sobre la posibilidad de legalización de las obras o actuaciones realizadas o en trámite de ejecución para determinar si se han adecuado o no al ordenamiento jurídico aplicable. Si el Ayuntamiento entiende que no pueden legalizarse de ningún modo (supuesto del apartado a) del artículo 199 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre), debe restaurar el orden infringido mediante actuaciones rigurosas: demolición de las obras, reconstrucción de lo dañado, cesación inmediata de los usos, etcétera, sin perjuicio de la preceptiva audiencia a interesados para que puedan defenderse en el procedimiento. Sin embargo, si resultan compatibles con el plan municipal (supuesto del apartado b) del mencionado artículo 199), se permitiría su legalización, por lo que en tal supuesto es exigible un previo requerimiento al interesado para que solicite la preceptiva licencia para el gallinero.

  5. En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario:

    Recomendar al Ayuntamiento de Zuñiga que, en relación con las edificaciones indicadas en la queja, determine y proceda a impulsar las medidas de restauración de la legalidad debidas, actuando conforme a los artículos 199 y 200 de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Zuñiga informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2016 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea