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Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q14/1002/B) por la que se recomienda al Departamento de Políticas Sociales que, en los supuestos de custodia compartida derivada de separación o divorcio, de existir en las dos unidades familiares resultantes tres o más hijos, otorgue el título de familia numerosa a cada una de dichas unidades familiares.

06 Febrero 2015

Bienestar social

Consejero de Políticas Sociales

Señor Consejero:

  1. El 5 de diciembre de 2014 recibí un escrito presentado por el señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Políticas Sociales, por la denegación del título de familia numerosa a progenitores divorciados con custodia compartida.
  2. Seguidamente, me dirigí al Departamento de Políticas Sociales, solicitándole que me informara sobre la cuestión suscitada.

    En el informe recibido, se señala lo siguiente:

    En contestación a su escrito, de fecha 23 de diciembre de 2014, en relación con la queja presentada por don […] (expediente Q14/1002/B) frente al Departamento de Políticas Sociales, relativa a una denegación del título de familia numerosa a progenitores divorciados con custodia compartida, he de informarle de lo siguiente:

    1. Como usted bien conoce, el concepto de familia numerosa, las condiciones que deben reunir sus miembros para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de tal, y la categoría en que éstas se pueden clasificar, son las establecidas en la legislación básica estatal, constituida por la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Familias Numerosas y su reglamento de desarrollo.

      El artículo 2.2, letra c) de dicha Ley 40/2003, dispone que se equiparan a la familia numerosa, a los efectos de esta ley, A las familias constituidas por el padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

      En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

      En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerase en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

      Por su parte, el artículo 3.3 de la citada Ley 40/2003, establece que nadie podrá ser computado, a los efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo.

      Una lectura literal de ambos artículos, que por otra parte es la interpretación común que se viene haciendo en el resto de las Comunidades Autónomas, nos lleva a interpretar que en caso de separaciones o divorcios, y debido a que nadie puede ser computado en dos unidades familiares al mismo tiempo, solo uno de los progenitores puede ostentar el título de familia numerosa.

    2. Desde el Departamento de Políticas Sociales somos conocedores de que la situación actual de las familias ha variado, y que la legislación no contempla, posiblemente, todas las situaciones que se pueden dar en la realidad, pero en esta materia la competencia legislativa para determinar el concepto, las condiciones y las categorías de las familias numerosas corresponde al Estado, con lo que la única solución viable sería instar una modificación de la legislación estatal. Hasta entonces no podemos sino cumplir con lo legalmente fijado.

      Este Departamento, a través del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, ha trasladado a la Dirección General de Familia, del Ministerio de Sanidad, Servicio Sociales e Igualdad, nuestra preocupación por regular de modo apropiado estas situaciones, la cual se ha incorporado a otras sugerencias de modificación planteadas por otras CCAA. La intención de la DG es crear un grupo de trabajo en el seno de la Comisión interautonómica de Direcciones Generales de Infancia para tratar la modificación de la Ley estatal de Familias Numerosas, sin que hasta la fecha se haya constituido. No obstante, le mantendremos informado de cuantas novedades se vayan produciendo en relación con este asunto.

  3. La queja se presenta por la denegación del título de familia numerosa a progenitores separados o divorciados y con custodia compartida de más de dos hijos.

    Por parte del Departamento de Políticas Sociales, se aduce que, con arreglo a la legislación vigente, la denegación es procedente, pues nadie puede ser computado al mismo tiempo en dos unidades familiares.

  4. Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de familias numerosas, que establece que, a efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

    Por su parte, el artículo 2.2 c) de dicha ley, se refiere al supuesto de separación o divorcio, y a la posibilidad de imputación de los hijos no convivientes pero dependientes económicamente. En este sentido, señala el precepto que se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:

    “El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

    En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

    En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia”.

    Finalmente, el artículo 3.3 dispone que nadie podrá ser computado, a efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo, precepto redactado antes de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, y de otras leyes autonómicas civiles que han introducido la custodia compartida con una situación de normalidad, estando incluso prevista la aprobación de un proyecto de ley estatal que incorpora esta modalidad de custodia.

  5. A juicio de esta institución, la obligación de los poderes públicos de interpretar el ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos constitucionales, lleva, en los casos en que la custodia de los hijos es compartida, a reconocer la condición de familia numerosa a ambas unidades familiares. Ambos progenitores comparten la carga económica que supone el cuidado de los hijos, y la convivencia de estos con el padre y con la madre también se produce en términos de igualdad.

    Concurren, por un lado, en ambas unidades familiares (padre y madre, respectivamente, con los tres hijos comunes), las notas de convivencia y dependencia económica que determinan el reconocimiento de una familia numerosa. Por otro lado, los criterios de atribución que establece el artículo 2.2 c) para los supuestos de separación o divorcio, basados en esas mismas notas de dependencia económica o convivencia, pueden no ser aptos para resolver a qué unidad familiar han de imputarse los hijos.

    A juicio de esta institución, esta es la interpretación que corresponde con la finalidad de la ley de proteger a las unidades familiares con tres o más hijos. En este sentido, es razonable que los dos excónyuges, que mantienen la custodia compartida de sus tres hijos, en una situación en que la carga respecto de ellos no varía respecto a la previa al divorcio o separación, continúen beneficiándose de la misma protección que aquella que tenían vigente el matrimonio, siendo este el efecto que se produciría por el reconocimiento a ambos, junto a sus tres hijos, de la condición de familia numerosa.

    La introducción por la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, de la custodia compartida como una opción en plano de igualdad con la custodia individual y como una modalidad más de convivencia de padres y madres e hijos, lleva a concluir la derogación o, en su caso, el desplazamiento, de cualquier ley anterior que se oponga a ella (como lo es el artículo 3.3 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre) o que impida los efectos positivos de dicha modalidad compartida para los progenitores y para los hijos, puesto que en esta los primeros quedan ante la ley en plena igualdad jurídica (de beneficios y cargas) y lo que prevalece es el interés superior de los hijos, en este caso como integrantes de la familia numerosa por el número de hermanos, con independencia del padre o de la madre.

  6. En consecuencia, en ejercicio de las funciones que me atribuye la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, he estimado necesario:

    Recomendar al Departamento de Políticas Sociales que, en los supuestos de custodia compartida derivada de separación o divorcio, de existir en las dos unidades familiares resultantes tres o más hijos, otorgue el título de familia numerosa a cada una de dichas unidades familiares.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Políticas Sociales informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta recomendación, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2014 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea