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Resolución 169/2011, del Defensor del Pueblo de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por don [?].

10 Octubre 2011

Exp: 11/474/F

: 169

Función Pública

ANTECEDENTES

  1. Con fecha 11 de julio de 2011, tuvo entrada en esta institución un escrito, presentado por don [?], en el que manifestaba una queja relativa al no reconocimiento de la excedencia por incompatibilidad.

    Exponía en el escrito de queja los siguientes hechos:

    1. El 5 de octubre de 2009 tomó posesión de la plaza de [?] del Ayuntamiento de Iza, en régimen laboral. A su vez, solicitó la excedencia voluntaria, a fin de continuar prestando servicio como funcionario en el Ayuntamiento de [?]. La solicitud de excedencia voluntaria por incompatibilidad fue denegada por Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Iza, de 9 de octubre de 2009.

    2. Tras un periplo de recursos (de reposición, de alzada ante el TAN, contencioso-administrativo), la vía administrativa finalizó con la inadmisión del recurso por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, notificada el 13 de abril de 2011, por falta de jurisdicción, pues el conocimiento del asunto compete a los órganos jurisdiccionales del orden social.

    3. El 5 de mayo de 2011 presentó ante el Ayuntamiento de Iza una reclamación previa a la vía judicial laboral, para que se le reconozca la excedencia por incompatibilidad en el puesto de [?], por prestar servicios en otra Administración pública. Tal reclamación fue desestimada por acuerdo del Pleno municipal de 19 de mayo de 2011.

      Como se puede colegir, la queja tiene dos objetos: primero, el reconocimiento de la situación de excedencia del puesto de trabajo de [?] en régimen laboral del Ayuntamiento de Iza, por incompatibilidad; y segundo, cuestionar y, en su caso, modificar su situación laboral en el Ayuntamiento de Iza, para que se califique su situación como funcionarial, en vez de laboral.

  2. Recibida la queja, se solicitó del Ayuntamiento de Iza que emitiera informe sobre la cuestión planteada.

  3. Con fecha de 12 de agosto de 2011, tuvo entrada en esta institución el informe del Ayuntamiento, consistente en una copia de un extenso expediente de informes y resoluciones, por lo que se procede a transcribir los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo y Tercero de la Resolución núm. 5400, de 14 de junio de 2010, del Tribunal Administrativo de Navarra, que engloba la argumentación municipal contenida en distintas Resoluciones e informes.

ANÁLISIS

  1. La Resolución núm.5400, de 14 de junio de 2010, del Tribunal Administrativo de Navarra, resolvió desestimar el recurso interpuesto por el señor [?] contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Iza, que, a su vez, desestima el recurso de reposición contra otra Resolución del Alcalde, por la que denegaba la solicitud de excedencia voluntaria. La base argumental desestimatoria del Ayuntamiento coincide con la argumentaría del Tribunal Administrativo de Navarra, que, en resumen, establece: a) que la normativa aplicable es la legislación laboral para el personal laboral que habrá de regirse por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que le sean de aplicación (en este caso, solo por el Estatuto de los Trabajadores, pues el Ayuntamiento de Iza no ha aprobado ningún convenio colectivo); y b) que el precepto aplicable a la solicitud de excedencia voluntaria es el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone: El trabajador con, al menos, una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca le posibilidad de situarse en excedencia voluntaria.

    Al contrario de lo argumentado por el Ayuntamiento de Iza y por el Tribunal Administrativo de Navarra, esta institución considera que el Ayuntamiento de Iza debió conceder al señor [?] la excedencia voluntaria por incompatibilidad. Tal consideración se base en el siguiente análisis:

    La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 178/1989, de 2 de noviembre, dictada en recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, reafirma en su fundamento jurídico segundo: b) que de la Constitución no puede tampoco deducirse que el régimen legal de incompatibilidades haya de excluir al personal no vinculado a la Administración Pública, mediante una relación funcionarial en sentido estricto, y c) que el legislador goza de un amplio margen para establecer, dentro del marco constitucional, el sistema concreto de incompatibilidad de los empleados públicos.

    Considera el Tribunal Constitucional que la fundamentación del régimen legal de incompatibilidades aplicable a los empleados públicos sometidos al régimen laboral, se encuentra en el artículo 103.1 de la Carta Magna, que al referirse a los principios que deben presidir la actividad, y la organización establecida para llevarla a cabo, entre los que se halla el de eficacia, alude solo a la Administración Pública y no al régimen jurídico que rige las relaciones de quienes están a su servicio. Así pues, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, determina que dicha ley será de aplicación, entre otros, al personal al servicio de las Corporaciones Locales [artículo 2. 1 c)]; y que se entenderá incluido en su ámbito todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo (artículo 2.2).

    Por su parte, el artículo 46 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, regula las excedencias voluntarias y forzosas. No se ocupa de la denominada excedencia por incompatibilidad, pues no fue hasta la entrada en vigor de la mentada Ley 53/1984, de 26 de diciembre, cuando se planteó el problema de las incompatibilidades de los trabajadores laborales fijos del sector público. Además, el Estatuto de los Trabajadores puede verse afectado por normas de igual rango legal y específicas para situaciones delimitadas, como las aplicables al personal laboral al servicio de la Administraciones Públicas.

    La doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 22 de febrero de 1990 (RJ 119/1106 y RJ 1990/1136), de 2 de julio de 1990 (RJ 1990/6043) y 13 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9781)] sostuvo que esta excedencia (la de incompatibilidad), calificada de voluntaria, en cuanto establecida en la Ley de Incompatibilidades y derivada de la concurrencia de puestos de trabajo dentro de las Administraciones Públicas, no se halla limitada cronológicamente en los términos previstos por el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores (STS de 13 de diciembre de 1990). Asimismo, al no tratarse de una excedencia voluntaria propiamente dicha, por faltarle el elemento fundamental de la voluntariedad del interesado, y encontrar su auténtica razón en la existencia de una incompatibilidad legal, debe quedar, por lo que al plazo se refiere, subordinada a la continuidad o no continuidad de ésta (STS de 22 de febrero de 1990).

    A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1990 explica que aun cuando la excedencia por incompatibilidad no se halle prevista por el Estatuto de los Trabajadores, ello no significa que la regulación de la indicada situación se agote en el citado cuerpo estatutario y que no sea posible que la legislación posterior establezca nuevas causas o supuestos para tal excedencia, cual ocurre con la que válidamente instaura la Ley 53/1984.

    Siguiendo la misma línea, la sentencia 1293/2003, de 4 de diciembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, afirma que la doctrina científica más autorizada ha sostenido que la excedencia voluntaria derivada del artículo 10 de la Ley 53/1984 es distinta de la excedencia voluntaria no causal del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que es una excedencia voluntaria impuesta por el legislador y su causa está recogida expresamente por la Ley 53/1984, lo que justifica que no esté sujeta a plazo.

    Tal excedencia por incompatibilidad, como señalan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de noviembre de 1991, y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de diciembre de 1995, tiene el carácter de especial, teniendo también su amparo legal en el núm. 6 del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores,

    El autor de la queja solicitó la excedencia voluntaria por incompatibilidad (registro entrada [?]) el 5 de octubre de 2009, a las 8:30 h., y la solicitud de toma de posesión (registro de entrada [?]), a las 8:32 h. del mismo día.

    En suma, el señor [?], al tomar posesión de su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Iza, incurre en causa de incompatibilidad por encontrarse en activo como funcionario en el Ayuntamiento de [?]. Por ello, para solventar dicha situación, y en aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, optó, dentro del plazo de toma de posesión, por uno de los dos puestos de trabajo, concretamente, el del Ayuntamiento de [?], quedando en excedencia voluntaria por incompatibilidad en el Ayuntamiento de Iza. Opción que, como se ha justificado en párrafos anteriores, no se encuentra sujeta a la limitación que establece el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, que restringe el derecho a la concesión de la excedencia voluntaria al hecho de tener, como mínimo, un año de antigüedad en la empresa (Ayuntamiento de Iza)

    Por todo lo anterior, a criterio de esta institución, el Ayuntamiento de Iza se encuentra obligado por mandato de la normativa expuesta a conceder la excedencia voluntaria por incompatibilidad al señor [?], por lo que procede recomendar al Ayuntamiento de Iza que revoque la Resolución de Alcaldía, de 9 de octubre de 2009, denegatoria de la concesión de la excedencia voluntaria por incompatibilidad al señor [?] y, en consecuencia, estime la petición del interesado, concediéndole la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

  2. En referencia al cuestionamiento o, en su caso, modificación de la situación laboral del señor [?] en el Ayuntamiento de Iza para que se le califique su situación como funcionarial, en vez de laboral, esta institución hace suya toda la argumentación que se expone en el fundamento jurídico primero de la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra, anteriormente transcrita, por lo que la damos por reproducida.

    Por lo tanto, en relación a este concreto supuesto, esta institución considera que la actuación del Ayuntamiento de Iza se ajusta a lo establecido en la normativa de aplicación.

Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra,

RESUELVO:

  1. Recomendar al Ayuntamiento de Iza que revoque la Resolución de Alcaldía, de 9 de octubre de 2009, denegatoria de la concesión de la excedencia voluntaria por incompatibilidad al señor [?] y, en consecuencia, estime la petición del interesado, concediéndole la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

  2. Conceder un plazo de dos meses al Ayuntamiento de Iza para que notifique a esta institución si acepta esta recomendación y adopta las medidas que resulten adecuadas en el sentido expuesto, en los términos del artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra.

  3. Notificar esta resolución al promotor de la queja y al Ayuntamiento de Iza.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea