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Resolución 185/2010, de 19 de octubre, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por doña [?].

19 Octubre 2010

Exp: 10/721/B

: 185

Bienestar Social

ANTECEDENTES

  1. Con fecha 17 de septiembre de 2010, tuvo entrada en esta Institución un escrito, suscrito por doña [?], en el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, porque éste estimó que la empleada había disfrutado de veinte días de vacaciones retribuidas en un periodo en el que se encontraba de baja laboral.

    Exponía que es contratada laboral indefinida del Departamento de Educación, prestando sus servicios como Profesora de Religión en el Colegio Público “Marques de la Real Defensa”, de Tafalla.

    Manifestaba que, el 22 de abril de 2010, los servicios médicos emitieron parte de confirmación de incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo el diagnóstico de baja de “embarazo de alto riesgo”. Permaneció de baja laboral hasta el 29 de julio, fecha en la que dio a luz. Cuatro días más tarde, el 2 de agosto, solicitó el mes de vacaciones no disfrutado anteriormente, por haber estado de baja por embarazo de alto riesgo. La respuesta del Departamento, mediante Resolución 2193/2010, de 5 de agosto, de la Directora de Servicio de Recursos Humanos, fue concederle siete días de vacaciones, correspondientes a los meses de julio y agosto, que, al coincidir con el periodo de baja maternal, serán disfrutadas desde el 25 de noviembre al 7 de diciembre de 2010.

    Añadía que la Administración resolvió que los veinte días de vacaciones restantes habían sido disfrutados por la autora de la queja en el mes de julio, haciéndole coincidir los días de vacaciones con días en los que se encontraba de baja laboral “por embarazo de alto riesgo”.

    Terminaba denunciando la actitud del Departamento que le ha conculcado sus derechos como madre trabajadora, negándole el disfrute de veinte días de vacaciones retribuidas.

  2. A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar las posibilidades de actuación, dirigí escrito al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, para que informase sobre la cuestión planteada en la queja.

    Con fecha de 6 de octubre de 2010, se recibió el informe del Consejero del Departamento, cuyo tenor literal es como sigue:

    Doña [?] es contratada laboral indefinida como profesora de religión de Enseñanza Primaria.

    Con fecha 19 de abril de 2010, doña [?] pasa a la situación de baja por incapacidad temporal correspondiente a una enfermedad común. El día 28 de julio de 2010, la interesada es dada de alta de la mencionada incapacidad temporal. De los partes de baja y alta presentados por doña [?] se advierte que la interesada no se ha encontrado en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

    Mediante Resolución 2171/2010, de 2 de agosto, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, se concede licencia retribuida por razón de maternidad a doña [?], desde el día 29 de julio de 2010 hasta el día 24 de noviembre de 2010, ambos inclusive.

    Posteriormente, doña [?] solicita la concesión de un periodo vacacional al finalizar la baja maternal. Por ello, mediante Resolución 2193/2010, de 5 de agosto, de la Directora de Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, se conceden 7 días de vacaciones a doña [?] correspondientes a los meses de julio y agosto de 2010, por coincidencia con el periodo de baja maternal, puesto que ya ha disfrutado de 20 días de vacaciones durante el mes de julio. Dichas vacaciones serán disfrutadas desde el día 25 de noviembre de 2010 hasta el día 7 de diciembre de 2010, ambos inclusive.

    Como ya se ha señalado, doña [?] es contratada laboral indefinida y, por lo tanto, le es de aplicación el Acuerdo de 15 de enero de 2007, del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Convenio colectivo del personal laboral.

    El artículo 23 de dicho Convenio establece en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

    1. El personal afectado por el presente Convenio tendrá derecho a disfrutar, durante cada año completo de servicio activo, de una vacación retribuida de 27 días laborables, o de los días que en proporción le correspondan si el tiempo de servicio hubiese sido menor.

    2. El personal que preste sus servicios en centros docentes hará coincidir el disfrute de sus vacaciones retribuidas con el período de inactividad del centro de que se trate, salvo que las necesidades del servicio determinen lo contrario.”


  1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.
  2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

    El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

    En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

  3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.”

    Doña [?] en ningún momento ha solicitado a e ste Departamento el inicio del procedimiento para evaluar las condiciones de su puesto de trabajo y determinar las adaptaciones que pudieran corresponder, ni en último término este Departamento ha dictado una Resolución por la que se declara a doña [?] en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. Únicamente la interesada aportó un parte de baja y alta de incapacidad temporal por enfermedad común del 19 de abril de 2010 al 28 de julio de 2010.

    A mayor abundamiento, el personal docente en ningún caso podría encontrarse en los meses de julio y agosto (período no lectivo) en situación de suspensión de su contrato por riesgo durante el embarazo puesto que en los meses de verano dicho personal no acude a los centros docentes y por ello no habría ningún riesgo para la seguridad y salud de la madre ni de la del feto.

ANÁLISIS

  1. Afirma el preámbulo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que la misma se extiende a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales como autonómicas y locales, y que nace con vocación de erigirse en ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Al efecto, incorpora una serie de determinaciones dirigidas, en lo que aquí interesa, a la máxima protección de las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia de la mujer trabajadora. Ejemplos de la positivización de tales determinaciones legales pueden encontrarse, entre otros, en el artículo 8, en el que se establece que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad; en el artículo 14.7, que sienta como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia; y en el artículo 51, que dispone similares acciones para el ámbito de la función pública. Estos preceptos legales imponen a los poderes públicos la realización de acciones positivas tendentes a favorecer y proteger las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia, y una de las medidas prevista expresamente en el texto de la Ley Orgánica, artículo 59, favorecedoras de la maternidad, es la posibilidad de que cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tenga derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan.

    A efectos de la toma en consideración por los poderes públicos de Navarra de los postulados de la citada Ley Orgánica, importa resaltar que los artículos 8 y 14.7,donde se sientan los criterios o determinaciones legales globales aludidas, constituyen, conforme a la disposición final primera, regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1º CE. No son, pues, meros principios programáticos, sino preceptos legales de aplicación directa en cuanto garantizadores de las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles. Y la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 149.1.1º CE contiene una habilitación para que el Estado condicione, mediante el establecimiento de unas “condiciones básicas uniformes” (expresión que no es sinónima de las locuciones “legislación básica” o “bases” en el sentido de que las “condiciones básicas” son de plena y exclusiva competencia del Estado y no son susceptibles de desarrollo como si de unas bases se tratara), el ejercicio de las competencias autonómicas al objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (STC 37/2002). En suma, las premisas sentadas en ambos artículos -considerar discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, y establecer como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia- son autenticas determinaciones legales con la naturaleza y alcance de “condiciones básicas uniformes” para todo el Estado y, por tanto, plenamente aplicables en Navarra y vinculantes para sus Administraciones Públicas en cuanto legítima manifestación de la potestad otorgada al Estado por el artículo 1491.1º CE. Es más, la doctrina científica viene identificando esas “condiciones básicas uniformes” con los contenidos esenciales de los derechos constitucionales.

  2. El Departamento de Educación justifica la decisión adoptada, basándose en la dicción del punto segundo del artículo 23 del Convenio colectivo del personal laboral, aprobado por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 15 de enero de 2007, que establece: “El personal que preste sus servicios en centros docentes hará coincidir el disfrute de sus vacaciones retribuidas con el período de inactividad del centro de que se trate, salvo que las necesidades del servicio determinen lo contrario.”

    La relaciones laborales de la autora de la queja, en su condición de contratada laboral indefinida del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, se regulan, en primer lugar, por el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Para el análisis de la cuestión expuesta procede recordar que el artículo 3.1. del citado Estatuto de los Trabajadores, prioriza las fuentes normativas, estableciendo que: “ Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

    Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

    Por los convenios colectivos.

    Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

    Por los usos y costumbres locales y profesionales ”.

    Las determinaciones legales en cuanto “condiciones básicas uniformes” para todo el Estado ya fueron expuestas en el punto anterior. La traslación normativa de tales condiciones básicas se halla, en parte, en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que, como disposición legal estatal, se encuentra en la cima de la jerarquía normativa, por encima del resto de los preceptos reguladores de las relaciones laborales . El propio Estatuto de los Trabajadores establece en el artículo 3.2 que “las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar”.

    En relación con el objeto de la queja, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su disposición adicional primera añadió un párrafo segundo al apartado 3 del artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los siguientes términos: “ Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 de esta ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan”.

    En consecuencia, en cumplimiento del principio de jerarquía normativa, el precitado artículo 23 del Convenio colectivo del personal laboral, aprobado por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 15 de enero de 2007, será de aplicación cuando no entre en colisión con la normativa estatal. En el supuesto que se analiza, no procede la aplicación del artículo 23 del convenio colectivo, ya que impide el ejercicio de derechos reconocidos a la promotora de la queja por el Estatuto de los Trabajadores.

    Por tanto, procede que el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, en cumplimiento de lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, conceda a la autora de la queja veinte días de vacaciones retribuidas que, en su día, no pudo disfrutar por encontrarse en baja por incapacidad temporal a causa de un embarazo de alto riesgo.

  3. A la autora de la queja, como trabajadora embaraza, no sólo le son de aplicación los derechos contenidos en la normativa expuesta en los dos puntos anteriores, también los derechos reconocidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tal y como señala la sentencia, de 19 de abril de 2010 (RJ 2010/2637), de la Sección 1ª Sala de lo Social del Tribunal Supremo, “ a partir de la interpretación que la sentencia de 20 de enero de 2.009 (TJCE 2009, 7) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha hecho del art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE , reiterada en la posterior de 10 de septiembre de 2009 ( TJCE 2009, 261) , asunto C-277/08 ), en las que se llega a la conclusión, desde una nueva hermenéutica de los artículos 40.2 de la Constitución, 38 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y 6.2 y 10 del Convenio 132 de la OIT ( RCL 1974, 1356) de que "... la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso, necesariamente ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual ".

    En definitiva, procede recomendar al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, que acomode la interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en el convenio colectivo del personal laboral a los criterios que sobre tales cuestiones mantiene la citada jurisprudencia. Es decir, debe compatibilizarse la baja por incapacidad temporal de la autora de la queja, acontecida desde el día 22 de abril al 29 de julio de 2010, con el correspondiente derecho al disfrute de la vacación anual del año 2010, por lo que, teniendo en cuenta el periodo de baja maternal y los siete días de vacaciones, concedidos por Resolución 2193/2010, de 5 de agosto, de la Directora de Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, del 25 de noviembre al 7 de diciembre de 2010, corresponde conceder veinte días de vacaciones a partir del 9 de diciembre de 2010.

Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,

RESUELVO:

  1. Recordar al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra el deber legal de aplicar lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, concediendo a la autora de la queja veinte días de vacaciones retribuidas que, en su día, no pudo disfrutar por encontrarse en baja por incapacidad temporal a causa de un embarazo de alto riesgo.

  2. Recomendar al Departamento de Educación que la aplicación de las disposiciones contenidas en el convenio colectivo del personal laboral, aprobado por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 15 de enero de 2007, se intérprete en función de los criterios que sobre tales cuestiones mantiene la jurisprudencia, a fin de reconocer los derechos laborales del personal sometido a su ámbito de aplicación.

  3. Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Educación para que informe sobre la aceptación de este recordatorio de deberes legales y de esta recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.

  4. Notificar esta resolución al interesado y al Departamento de Educación, señalando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea