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Resolución 253/2009, de 11 de diciembre del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por doña [?], representante de la empresa “[?]”

11 Diciembre 2009

Exp: Expediente 09/740/E

: 253

Educación y Enseñanza

ANTECEDENTES

  1. Con fecha 28 de octubre de 2009, tuvo entrada en esta Institución un escrito presentado por doña [?], representante de la empresa “[?]” en el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, relativa al incumplimiento de la normativa contractual.

    Exponía que ha tenido conocimiento de que a “[?]” y a “[?]” les han adjudicado el servicio de transporte escolar al Colegio Público de Educación Infantil y Primaria “Luis Gil”, de Sangüesa, desde las localidades de Lerga, Eslava y Ayesa.

    Manifestaba que, aún siendo prestadora e interesada en dicho servicio, no ha tenido conocimiento de la formalización de expediente de contratación, del que han sido beneficiarias las dos empresas anteriormente relacionadas.

    Terminaba solicitando, la supervisión de los actos administrativos por los que se ha contratado el transporte escolar de las localidades señaladas al Colegio “Luis Gil”, de Sangüesa.

  2. A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar nuestras posibilidades de actuación, de conformidad con las facultades que se confieren a esta Institución en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra, se dirigió escrito, el 2 de noviembre de 2009, al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, para que informase sobre la cuestión planteada en la queja.

  3. El Sr. Consejero remitió, el pasado 24 de noviembre, un informe en el que literalmente, se expone

Mediante Resolución 477/2009, de 1 de septiembre, del Director General de Inspección y Servicios, se adjudicó el contrato de transporte escolar correspondiente al expediente 17/06, IES “Sierra de Leyre”, de Sangüesa, a la UTE [?]. La ruta nº 2 de este expediente incluía las localidades de Lerga, Eslava, Ayesa, Sada, Aibar, Sangüesa, Lumbier.

Con fecha 22 de septiembre se recibió un escrito de la dirección del C.P.E.I.P. “Luis Gil”, de Sangüesa, en el que se comunicaba la matriculación en ese centro de dos alumnos nuevos residentes en la localidad de Lerga. El servicio de transporte escolar al C.P.E.I.P. “Luis Gil”, de Sangüesa, desde la localidad de Lerga, se venía realizando hasta esa fecha con un vehículo monovolumen de 7 plazas, que carecía de capacidad suficiente para atender las nuevas necesidades.

Ante esta circunstancia imprevista, y de acuerdo con la normativa, se procedió a la modificación del expediente 17/06, de modo que en la ruta nº 2, se realizara, como en tantos otros expedientes, un primer recorrido con el alumnado del IES “Sierra de Leyre” y un segundo recorrido, a continuación, con el alumnado del C.P.E.I.P. “Luis Gil”, ya que los horarios de uno y otro centro permiten esta forma de organizar el transporte. Por ello, conviene aclarar que no ha sido necesario abrir un nuevo procedimiento de adjudicación.

El precio de adjudicación del expediente 17/06 era inicialmente de 1.283,13 €/día y con la modificación supone un incremento de 278 €/día, esto es, un 21,68 %, por lo que en aplicación de los artículos 105.4 y 106.3 de la Ley Foral de Contratos Públicos, se ha tramitado la modificación del contrato, cuya formalización a través de la oportuna Resolución del Director General de Inspección y Servicios, se producirá en los próximos días.

ANÁLISIS

Se efectúa el estudio y resolución de la queja a partir de la documentación aportada a esta Institución por las partes implicadas, es decir, escrito de queja, presentado por la promotora de la misma, e informe de la Administración, transcrito en párrafos anteriores.

  1. Por Resolución 477/2009, de 1 de septiembre, del Director General de Inspección y Servicios, se adjudicó a UTE “[?]” un contrato, cuyo objeto consistía en el transporte escolar de los alumnos de Lerga, Eslava, Ayesa, Sada, Aibar, Sangüesa y Lumbier, al Instituto de Enseñanza Superior “Sierra de Leyre”, de Sangüesa. (Se corresponde con la ruta 2).

    Según el informe departamental, en los próximos días se formalizará mediante Resolución del Director General de Inspección y Servicios, la modificación del contrato de forma que el objeto contractual consistirá en el transporte escolar de los alumnos de la ruta 2 (Lerga, Eslava, Ayesa, Sada, Aibar, Sangüesa, Lumbier) al Instituto de Enseñanza Superior “Sierra de Leyre”, de Sangüesa, y más tarde, en distinto viaje y horario, de los alumnos de la localidades de la ruta 2 al Colegio Público de Enseñanza Infantil y Primaria “Luis Gil”, de Sangüesa.

  2. La modificación del contrato administrativo se encuentra regulado en los arts. 105 y ss. de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. La normativa condiciona la posibilidad de modificación del contrato, ya perfeccionado, al cumplimiento de unos requisitos. Uno de ellos, se corresponde con la redacción del apartado dos del precitado art. 105 de la Ley Foral de Contratos Públicos, en el que se establece que “ La modificación del contrato no podrá conllevar la transformación de su objeto”.

    A criterio de esta Institución, la transformación del objeto, como elemento esencial del contrato, es evidente. El objeto inicial del contrato perfeccionado (Resolución 477/2009, de 1 de septiembre, del Director General de Inspección y Servicios) varía de tal modo que pierde su propia definición. De un viaje se pasa a dos (se multiplica por dos el kilometraje); de un horario concreto se pasa a dos horarios distintos; de un destino (Instituto Sierra Leyre) se pasa igualmente a dos (Instituto Sierra Leyre y Colegio Luis Gil).

    Entendemos, que la modificación que próximamente se realizará formalmente no supone la introducción de nuevas unidades no comprendidas en el contrato inicial, sino la suma de dos objetos contractuales individualizados y separables.

  3. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 29 de abril de 2004, Comisión contra “[?]” (Asunto C-496/99 P), establece “ que si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta”. De ello cabe inferir la necesidad de prever en los pliegos que rigen la contratación la posibilidad de modificación de las cláusulas contractuales y las condiciones en que ésta pueda llevarse a cabo.

    La misma Sentencia establece que “ por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar válidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmente ”. Lo cual quiere decir que, si no se ha previsto la modificación, no pueden alterarse las condiciones esenciales del contrato. Trasladada esta doctrina al caso concreto estudiado, el Departamento de Educación no puede alterar el objeto (elemento esencial) del contrato si no lo tenía previsto en el pliego de condiciones del correspondiente al expediente 17/06, adjudicado mediante Resolución 477/2009, de 1 de septiembre. Y ello porque el principio de igualdad entre los licitadores y de su corolario, el de trasparencia, requiere que todos ellos conozcan de antemano la posibilidad de modificación o no del contrato.

  4. A criterio de esta Institución, la actuación del Departamento de Educación responde a una loable defensa del interés público, pero eso, a la luz de la normativa vigente y doctrina emanada, no es suficiente para modificar el objeto de un contrato, ya que debe tenerse en cuenta como valor prioritario el principio de igualdad entre licitadores y el de trasparencia de las Administraciones. Públicas.

    En definitiva, no procede que se formalice la modificación del contrato de transporte escolar en el sentido expuesto en el informe departamental, debiendo, en su caso, procederse a la realización de un nuevo contrato con sujeción al principio de igualdad entre licitadores.

Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de esta Institución

RESUELVO:

  1. Recordar al Departamento de Educación su deber legal de dar cumplimiento generalizado a lo establecido en arts. 105 y siguientes de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, siguiendo la interpretación marcada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  2. Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Educación para que notifique a esta Institución si adopta medidas adecuadas en el sentido expuesto o informe de las razones para no hacerlo, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré este extremo en el informe anual relativo al ejercicio 2009 que presentaré al Parlamento de Navarra.

  3. Notificar esta decisión al Departamento de Educación y a doña [?], representante de la empresa “[?]”, promotora de la queja, e informarles que, de conformidad con el art. 35.4 de la Ley Foral reguladora de esta Institución, contra esta Resolución no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea