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Resolución 251/2009, de 11 de diciembre, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por doña [?].

11 Diciembre 2009

Exp: Expediente 09/605/U

: 251

Vivienda

ANTECEDENTES

  1. El día 16 de septiembre del año en curso, se presentó escrito de queja por parte de doña [?], relativa al procedimiento de adjudicación de viviendas protegidas (campaña de 2008).

    Manifestaba que, durante aproximadamente dos años, estuvo residiendo en el Reino Unido, donde conoció a su pareja y tuvieron una niña. En el año 2003, la interesada se separa y regresa a España junto a su hija. Desde ese momento comienza a solicitar una vivienda de protección oficial.

    Consideraba la interesada, que es injusto que por haber residido apenas dos años en el extranjero, la puntuación otorgada a efectos del empadronamiento, sea la mitad, ya que durante más de 35 años ha estado residiendo en Navarra.

    Por otra parte, hacía referencia a que, habiendo resultado adjudicataria de una vivienda de protección oficial, mediante Resolución 1427, de 9 de septiembre de 2009, del Director General de Vivienda y Ordenación del Territorio, le denegaron el visado del contrato por no ostentar la condición de familia monoparental.

    Indicaba la interesada que es ella la que reside junto con su hija en España, y en la práctica ejerce la guarda y custodia de la niña, ya que el padre sigue residiendo en el Reino Unido. Añadía que ni si quiera recibe una pensión por parte del padre de la niña, por lo que la totalidad de los gastos de manutención corren a su cargo. Acreditaba dicha circunstancia mediante certificado de convivencia, tarjeta de la Seguridad Social donde consta su hija como beneficiaria, declaración jurada del padre en la que se establece que es ella la que ostenta la guarda y custodia de la hija, y declaración del IRPF.

    Afirmaba la interesada que, a pesar de no existir un pronunciamiento judicial, es ella la que en la práctica ejerce la guarda y custodia de su hija, y, por tanto, debería concedérsele la puntuación por familia monoparental, tal y como se le había venido concediendo por el Departamento de Vivienda en campañas anteriores.

    Por todo ello, solicitaba que se le conceda la puntuación correspondiente a familia monoparental, y se proceda a visar el contrato de la vivienda adjudicada.

  2. Recibida la queja, nos dirigimos al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio con la finalidad de que se remitiera informe sobre la cuestión planteada. El citado Departamento remite informe en el que, por lo que aquí interesa, indica lo siguiente:

“No existe un concepto jurídico de monoparentalidad. Ya se ha informado en otras ocasiones a esa Institución que, ante la falta de dicha definición, el Director del Servicio de Vivienda, y con carácter previo al comienzo de la "Campaña Vivienda 2008", comunicó por escrito a Viviendas de Navarra S.A. los criterios a aplicar para la concesión de dicha puntuación. El contenido de dicha comunicación era el siguiente:

  1. “Guardia y custodia compartida (artículo 92 Código Civil)
    • No se da puntuación por monoparental a ninguno de los (ex)cónyuges.
    • Se cuentan a los hijos comunes tanto para el caso de la madre como para el caso del padre.
  2. Ruptura de pareja estable sin medidas de hijo no matrimonial
    • Se aplicará el mismo criterio que para el caso de la guardia y custodia compartida: no se dará puntuación por monoparental, pero sí se contarán a los hijos.
    • En todo caso se tendrá que acreditar que se ha roto la pareja (mediante cualquier medio de prueba válido en derecho)
  3. Monoparental
    • De acuerdo con lo anterior solo se puede otorgar la puntuación por monoparental en los siguientes casos (siempre que existan hijos menores)
    1. Personas viudas.
    2. Solicitantes separados o divorciados judicialmente a los que se atribuye la guardia y custodia de manera principal (el otro progenitor tendría régimen de visitas).
    3. Solicitantes que hayan puesto fin a la relación de pareja estable y tengan una sentencia judicial de medidas de hijo no matrimonial, en la que se les atribuye la guardia y custodia de manera principal.
    4. Solicitantes mujeres (padres) con hijos, cuando se de la circunstancia de no constar la identificación del padre (madre) en el Libro de familia.
      Además, se requiere que en los anteriores casos el/la solicitante se presente de forma individual, salvo que el otro solicitante fuera un familiar.”

Como aspectos destacables de la queja que nos ocupa, y en aplicación del referido criterio, cabe destacar lo siguiente:

  • Se concedió puntuación a la quejante en concepto de hija a cargo.
  • Sin embargo, no procede el reconocimiento de la puntuación en concepto de condición de cabeza de familia monoparental, porque no se aporta la sentencia judicial de medidas de hijo no matrimonial, en la que se les atribuya la guardia y custodia de manera principal a la quejante.

No obstante, pretende la Sra. [?] que se le reconozca tal condición mediante la aportación de un documento privado fechado el 18 de diciembre de 2008, en el que su ex pareja reconoce que acordaron
que la guarda y custodia la ejerce en exclusiva la quejante, así como que todos los gastos de manutención son asumidos en su totalidad por la Sra. [?].

Al respecto, hay que indicar que la exigencia de sentencia judicial de medidas de hijo no matrimonial trae su causa en el principio de no discriminación que establece el artículo 1 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables en Navarra, a cuyo tenor, “ en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico navarro, nadie puede ser discriminado por razón del grupo familiar del que forme parte, tenga éste su origen en la filiación, en el matrimonio o en la unión de dos personas que convivan en análoga relación de afectividad, con independencia de su orientación sexual”.

El Código Civil en su art. 90 establece que el convenio regulador deberá contener las medidas necesarias para regular el cuidado de los hijos sujetos a patria potestad, regulando el art. 92 las reglas que han de regir la actuación del Juez a la hora de atribuir la guarda y custodia de los hijos, en la sentencia judicial de separación o divorcio.

Así, todas las sentencias judiciales de separación o divorcio matrimonial que se dictan en nuestro Derecho, contienen medidas referentes a los hijos menores si los hay, porque tal determinación es obligatoria, de manera que, incluso, las decisiones tomadas por los padres en el convenio regulador, pueden ser no ratificadas judicialmente, siendo el juez quien toma las determinaciones que estime más convenientes en beneficio del menor.

De este modo, para que el régimen de guarda y custodia acordado o determinado por el Juez, tenga eficacia frente a terceros (en este caso, ante el Departamento de Vivienda a la hora de determinar si se reúne o no la condición de cabeza de familia monoparental), es necesaria la obtención de sentencia judicial de separación o divorcio en la que aparezca dicho régimen, dado que el convenio regulador, como documento privado que es, únicamente tiene efectos inter partes.

Por ello, si las decisiones relativas a los hijos de personas casadas que van a separarse o divorciarse, no son validas en tanto un Juez no las apruebe, se considera que admitir la documentación aportada por la quejante, supondría una clara discriminación para los matrimonios por cuanto que, como se ha dicho, a ellos también se les exige la aportación de sentencia judicial en la que se regule el régimen de guardia y custodia de los hijos sujetos a patria potestad.

Pero es que además, no se puede perder de vista que el art. 10 de la anteriormente citada Ley Foral 6/2000, establece un régimen similar al del matrimonio para establecer la guarda y el régimen de visitas de los hijos habidos durante la pareja estable, dado que en su apartado 2 establece una intervención preceptiva del Juez en la determinación del régimen de guarda de los hijos comunes. Concretamente, el art. 10 establece lo siguiente:

“Guarda y régimen de visitas de los hijos.

  1. En caso de cese de la pareja estable en vida de ambos miembros, éstos podrán acordar lo que estimen oportuno en cuanto a la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes y al régimen de visitas, comunicación y estancia. No obstante, el Juez podrá moderar equitativamente lo acordado, cuando a su juicio sea lesivo para cualquiera de los miembros o para los hijos e hijas comunes.
  2. El Juez acordará lo que estime procedente respecto de los hijos e hijas comunes, en beneficio de éstos y previa audiencia de los mismos, si tuvieran suficiente juicio o fueran mayores de doce años”.
    Por último, se ha de señalar que este criterio fue aplicado a todos los solicitantes de la Campaña de Vivienda 2008, y que la aceptación de documentos privados como modo de atribuir la guarda y custodia, supondrían una quiebra del principio de igualdad constitucionalmente garantizado.

    En virtud de todo lo expuesto, se concluye que no puede admitirse, en modo alguno, un documento privado por el que se pacta la concesión de la guardia y custodia de un menor a uno de los miembros de la anterior pareja estable, a los efectos de acceder a la puntuación prevista en el baremo único de acceso a vivienda protegida, en concepto de condición de cabeza de familia monoparental.

  3. Por otro lado, la quejante considera injusto que por haber residido apenas dos años en el extranjero, la puntuación otorgada a efectos del empadronamiento, sea la mitad, a pesar de que durante más de 35 años ha estado residiendo en Navarra.

    En primer lugar, se ha de informar que la quejante no alega nada en tal sentido en su escrito de recurso presentado frente a la Resolución por la que se deniega el contrato de compraventa de la vivienda protegida.

    Sin embargo, indicar que el criterio de este Departamento en relación con la forma en que se ha de computar el empadronamiento ininterrumpido en algún municipio de Navarra, a los efectos de otorgar puntuación en el apartado del baremo relativo a la antigüedad en el empadronamiento, ya ha sido expuesto en varios expedientes tramitados por esa Institución, remitiéndonos para la contestación de este apartado de la queja, al más reciente, el 09/93/U.

ANÁLISIS

  1. Dos son las cuestiones planteadas por la interesada en el escrito de queja: la falta de puntuación correspondiente a familia monoparental, y la escasa puntuación por empadronamiento.
  2. En relación con la primera cuestión esta Institución no aprecia que el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio haya vulnerado derechos de la interesada, por cuanto para poder obtener la puntuación por familia monoparental es necesario acreditar el fin de la relación mediante sentencia judicial donde consten las medidas para hijo no matrimonial, así como que se le atribuye a ella la guarda y custodia.

    En el caso concreto, la interesada presentó una declaración jurada por parte del padre, pero dicho documento no es equiparable a una sentencia judicial, y por ello, no procede la puntuación de familia monoparental, aunque sí la de hija a cargo.

  3. En relación con la segunda cuestión (la escasa puntuación por empadronamiento, por haber residido únicamente dos años en el extranjero), esta Institución ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en resoluciones anteriores.

    En concreto, señalábamos que el artículo 42 de la Constitución Española establece como principio rector de la política social y económica que “El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno”.

    La Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, en cumplimiento del citado artículo constitucional, establece una política integral de emigración y de retorno para salvaguardar los derechos económicos y sociales de los emigrantes y facilitar la integración social y laboral.

    La Ley, como establece su disposición final segunda, se dicta al amparo del art. 149.1.2ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de emigración.

  4. Nos encontramos, por tanto, ante una Ley cuya finalidad es que el Estado, en colaboración con la Comunidad Foral de Navarra y las Corporaciones Locales, promueva una política integral para facilitar el retorno de los navarros de origen residentes en el exterior (art. 26.1), y, a su vez, ordena, en su art. 26.4, a los poderes públicos (Gobierno de Navarra) a promover el acceso a la vivienda de los emigrantes retornados, teniendo en cuenta las necesidades especificas de este colectivo.

    Asimismo, el art. 1.1 de dicha ley es claro al respecto y establece como principio el “garantizar a los ciudadanos españoles en el exterior el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales, en términos de igualdad con los españoles residentes en el territorio nacional”, figurando entre dichos derechos constitucionales el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada (art. 47 C.E.).

    Este mismo principio de igualdad de tratar al español en el extranjero que al que permanece en el territorio nacional se encuentra en el art. 5.2 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. Conforme a dicho precepto, los españoles residentes en el extranjero que hayan tenido en Navarra su última vivienda administrativa, tendrán idénticos derechos políticos (entiéndase derechos políticos subjetivos) que los residentes en Navarra.

  5. Por otro lado, es preciso subrayar que, a criterio de esta Institución, el contenido de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, en la medida en que es legislación exclusiva del Estado, se extiende y es de aplicación en todas las Comunidades Autónomas, desplazando, en el caso de la Comunidad Foral de Navarra, a la Disposición Adicional novena de la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio , de Protección Pública a la Vivienda.

  6. En definitiva, no computar a una española que haya tenido en Navarra su última residencia administrativa, a efectos de otorgar la puntuación que le permita el disfrute de una vivienda de protección oficial, por el mero hecho de estar residiendo (entiéndase esta expresión en sentido amplio) en Londres, quiebra el principio de igualdad en el ejercicio de derechos constitucionales que inspira el ordenamiento jurídico entre español en el exterior y español residente en territorio nacional y, por ende, quiebra el principio de igualdad ante la ley que proclama el art. 14 C.E. al tiempo que niega el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada que se consagra en el artículo 47 C.E,.

Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución

RESUELVO:

  1. Recordar al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio su deber legal de dar estricto cumplimiento a lo establecido en el art. 1.1 y concordantes de Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior.

  2. Conceder un plazo de dos meses al Departamento Vivienda y Ordenación del Territorio para que informe sobre la aceptación de esta recordatorio de deberes legales y de las medidas a adoptar al respecto o, en su caso, de las razones que estime oportunas para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiremos el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos de apartado segundo del citado precepto legal.

  3. Notificar la presente Resolución a la interesada y al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio, señalando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea