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Resolución 231/2007, de 20 de diciembre, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por Dª. [?]

20 Diciembre 2007

Exp: 07/263/B

: 231

Bienestar Social

ANTECEDENTES

El día 1 de agosto del año en curso, se presentó escrito de queja por parte de Dª [?] que versaba sobre la remisión del grado de minusvalía de su hija Dª [?].

Exponía que su hija padece una hipertrofia segmentaria de la extremidad superior derecha desde que nació. En una de las visitas a la unidad de prematuros, el jefe de dicha unidad le recomendó que solicitara reconocimiento de grado de minusvalía de su hija, ya que iba a tener problemas en su vida normal. La interesada presentó dicha solicitud, pero le fue denegada, por lo que una vez transcurridos dos años efectuó una nueva solicitud reconociéndosele entonces a su hija un grado de minusvalía del 33%. Al llegar la hija de la interesada a la mayoría de edad se ha realizado una nueva valoración del grado de minusvalía y mediante Resolución 3067/2007, de 12 de julio, de la Subdirectora de Atención a las Dependencias, se le ha asignado un grado del 15%.

Según la interesada la situación de su hija no solo no ha mejorado, si no que ha empeorado, y así lo acreditan los informes médicos que acompaña, apuntando que su hija diestra, tiene serios problemas para coger objetos medianos y pequeños. Considera la Sra. [?] que ahora que su hija va a acceder al mercado laboral, al tener muchas limitaciones debido a su discapacidad, no lo va a poder hacer en igualdad de condiciones que el resto de personas.

Por todo ello solicitaba se revisase la remisión del grado de minusvalía de su hija [?].

A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar nuestras posibilidades de actuación, de conformidad con las facultades que se confieren a esta Institución en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, se dirigió escrito al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte para que informase sobre las cuestiones planteadas en la queja, en concreto sobre los motivos por los cuales la calificación del grado de minusvalía es menor.

Con fecha 27 de noviembre de 2007 el Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte ha remitido informe a esta Institución en el que expone que el grado de minusvalía ha variado debido a que el reconocido por Resolución de 13 de julio de 1999 tenía carácter provisional y que por ello en la revisión llevada a cabo se ha aplicado el baremo recogido en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.

En concreto señala el informe literalmente lo siguiente:

"Doña [?] fue valorada por primera vez por el Equipo de Valoración y Orientación del Instituto Navarro de Bienestar Social el 11 de abril de 1997, con motivo de la solicitud efectuada por su madre doña [?] el 25 de febrero de 1997.

Emitido dictamen por el citado equipo, mediante Resolución 1087/1997, de 15 de abril, de la Directora del Servicio de Programas del Instituto Navarro de Bienestar Social, se le denegó la condición de minusválida por cuanto de la aplicación de los baremos establecidos en la Orden Ministerial de 8 de marzo de 1984, sobre determinación del grado de minusvalía, entonces de aplicación, la malformación congénita en la extremidad superior derecha de la que estaba afectada, representaba un grado de minusvalía inferior al 33% establecido para el reconocimiento de dicha condición.Interpuesta reclamación previa a la vía jurisdiccional social, ésta fue desestimada por Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 16 junio de 1997.

El 21 de mayo de 1999, la interesada presentó nueva solicitud de reconocimiento de minusvalía fundamentada en un agravamiento de su situación, siendo valorada el 12 de julio de 1999.

Por Resolución 2467/1999, de 13 de julio, de la Directora del Servicio de Programas Sectoriales del Instituto Navarro de Bienestar Social, se reconoció una minusvalía física con un grado del 33%, con carácter provisional, revisable en mayo de 2007.

La normativa vigente en materia de reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía en el momento en que se efectuó dicha valoración, estaba constituida básicamente por la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 5 de enero de 1982 por la que se desarrolla el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, sobre reconocimiento, declaración y calificación de las condiciones de minusválido, cuyo su artículo 3.1 establecía que los dictámenes técnico-facultativos emitidos por los Equipos de Valoración y Orientación se formularían de acuerdo con criterios, baremos y modelos normalizados incluyendo los siguientes elementos:

a) Diagnostico sobre el estado médico-funcional del interesado, con especificación de las causas determinantes de la disminución de la capacidad.
b) Diagnóstico sobre las características de la personalidad, inteligencia y aptitudes del interesado.
c) Valoración de su situación personal y de su entorno socio-familiar.
d) Orientación sobre las posibilidades de rehabilitación, con indicación de las medidas o procesos de carácter médico, educativo, profesional, laboral y social aconsejables.
e) Calificación de la presunta minusvalía, valorando los distintos aspectos referidos en los puntos a) b) y c) de forma que permitan determinar los tipos y grados de disminución en relación con los derechos, beneficios o servicios que pudieran corresponder al interesado.

Continuaba el citado artículo en su apartado 2 señalando que las calificaciones a que se refiere el apartado e) del párrafo anterior podrían formularse con carácter temporal o definitivo en previsión de que las medidas rehabilitadoras a que hace referencia el apartado d) permitiesen la recuperación total o parcial de los afectados.

En este sentido, el artículo 7 de la Orden Ministerial citada disponía que en aquellos supuestos en los que el dictamen emitido por el Equipo de Valoración y Orientación previese la posibilidad de recuperación total o parcial, la resolución de reconocimiento de minusvalía se emitiría con carácter provisional.

En tales supuestos corresponde a la Administración competente, ordenar de oficio, la revisión y actualización del dictamen técnico-facultativo a partir de la fecha en que finalice el plazo de declaración provisional.

El 14 de marzo de 2007 doña [?] presentó solicitud de revisión del grado de minusvalía, siendo reconocida por el Equipo de Valoración y Orientación el 11 de julio de 2007, valoración realizada conforme al baremo previsto en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento de reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, vigente desde el 27 de enero de 2000.

La disposición transitoria única del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, establece que quienes con anterioridad a la entrada en vigor del mismo hubieran sido declarados minusválidos en un grado igual o superior al 33% con arreglo al procedimiento establecido en el Real Decreto 1723/2001, de 24 de julio, y disposiciones de desarrollo, incluidos los supuestos de reconocimiento de grado por homologación de las situaciones de invalidez declarados por la Seguridad Social, no precisarán de un nuevo reconocimiento. Esto, no obstante, sin perjuicio de las posibles revisiones que, de oficio o a instancia de parte, sea procedente realizar posteriormente.

La disposición transitoria no garantiza, por tanto, la invariabilidad del grado de minusvalía reconocido con anterioridad a su entrada en vigor, pudiendo revisarse éste. La revisión resulta, incluso, obligatoria cuando el grado de minusvalía reconocido tiene expresamente carácter provisional.

El Equipo de Valoración y Orientación realizó la valoración, en aplicación, como decimos, del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre actualmente vigente, concretamente conforme a lo establecido en el Anexo I Capitulo III tabla 4.

El Capitulo III del Anexo I del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, relativo a sistema nervioso, contiene un apartado referente a la utilización de las extremidades superiores, en el que se establece que las tareas básicas de la vida diaria dependen de la destreza en el uso de las extremidades superiores. Cuando se afecte una sola extremidad, deberán aplicarse los criterios que se describen en la tabla 4.

Cuando el trastorno afecta a las dos extremidades superiores por igual, la discapacidad resultante es mayor que la simple combinación de ambas. Los criterios de valoración en estos casos son los descritos en la tabla 5. Cuando estén afectadas ambas extremidades superiores, pero exista clara diferencia en la capacidad conservada entre ellas, se valorarán por separado (Tabla 4), combinándose entre si estos valores.

Tabla 4
Criterios para la evaluación de la discapacidad por alteración de una extremidad superior.

 

% de discapacidad

El paciente puede utilizar el miembro afectado para el autocuidado, para las actividades diarias y para sujerar, pero tiene dificultad con la destreza de los dedos

1-9

El paciente puede utilizar el miembro afectdo para el autocuidado, para la prensión y para suetar objetos con dificultad, pro no tiene destreza en los dedos

10-20

El paciente no puede utilitizar el miembro afectado para las AVD y tiene dificultad con algunas de las de autocuidado

21-39

El paciente no puede utilizar el miembro afectado para las actividades de autocuidado y diarias

40-49

Por Resolución 3067/2007 de 12 de julio de la Subdirectora de Atención a las Dependencias, se reconoce a la interesada un grado de discapacidad del 15%, señalando expresamente en dicha resolución que el interesado podrá solicitar revisión del grado a partir de los 2 años desde el 12 de julio de 2007, siempre que se produzca un agravamiento o mejoría, salvo circunstancia contemplada en el artículo 11.2 de Real Decreto 1971/1 999, de 23 de diciembre (error de diagnostico).

El 13 de agosto de 2007 doña [?] presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional social, solicitando la revisión del grado de minusvalía reconocido.

El 30 de agosto de 2007 el Equipo de Valoración se ratifica en el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 11 de julio de 2007.

Habiéndose ratificado con fecha 30 de agosto de 2007 el Equipo de Valoración en su dictamen, mediante Resolución 4092/2007, de 6 de septiembre, de la Directora Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social se desestima la resolución la reclamación previa a la vía laboral.

Es cuanto procede informar en relación con la queja formulada ante el Defensor del Pueblo, por doña [?] en relación con el procedimiento de revisión del grado de minusvalía de su hija doña [?]."

ANÁLISIS

1. La Constitución Española, en su artículo 14, reconoce la igualdad ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna. A su vez, el artículo 9.2 de la misma establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su participación en la vida política, cultural y social, asimismo su artículo 10 establece la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social. En congruencia con estos preceptos la Constitución Española, en su artículo 49, refiriéndose a las personas con discapacidad, ordena a los poderes públicos que presten la atención especializada que requieran y el amparo especial para el disfrute de sus derechos.

Estos derechos y libertades enunciados constituyen hoy uno de los ejes esenciales en la actuación sobre la discapacidad. Los poderes públicos deben asegurar que las personas con discapacidad puedan disfrutar del conjunto de todos los derechos humanos: civiles, sociales, económicos y culturales.

Para poder dar cumplimiento a estas prescripciones constitucionales se aprobó en relación con el caso que nos ocupa entre otras normas el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, sobre reconocimiento declaración y calificación de las condiciones de subnormal y minusválido y la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8 de marzo de 1984, que estableció el baremo para la determinación del grado de minusvalía.

Posteriormente, estas normas han sido derogadas por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, ordenando por lo tanto, desde su entrada en vigor el 27 de enero de 2000, este tipo de procedimientos. No obstante, el legislador, en aplicación del principio de seguridad jurídica, quiso proteger de esta modificación normativa a aquellos a quienes se hubiera reconocido un determinado grado de minusvalía con anterioridad a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto introduciendo la siguiente Disposición Transitoria Única "quienes, con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto, hubieran sido declarados minusválidos en un grado igual o superior al 33 por 100 con arreglo al procedimiento establecido en el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, y disposiciones de desarrollo, incluidos los supuestos de reconocimiento de grado por homologación de las situaciones de invalidez declarados por la Seguridad Social, no precisarán de un nuevo reconocimiento. Ello sin perjuicio de las posibles revisiones que, de oficio o a instancia de parte, sea procedente realizar posteriormente."

2. La cuestión a determinar es si, una vez modificado el sistema de baremación previsto en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de, de 5 de enero de 1985, a cuyo amparo se reconoció a Dª [?] el grado de minusvalía del 33%, por nueva regulación legal, contenida en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, en el que se establece un nuevo sistema de baremación que reduce el porcentaje de aquel grado de minusvalía al 15%, es jurídicamente admisible que la Administración altere la situación establecida por el simple hecho de la modificación normativa producida.

En el informe remitido por el Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte se expresa que la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, no garantiza la invariabilidad del grado de minusvalía reconocido con anterioridad a su entrada en vigor, pudiendo revisarse este, considerando la revisión incluso obligatoria cuando el grado de minusvalía reconocido tiene carácter provisional, por lo que en aplicación del baremo recogido en la normativa vigente se redujo el grado de minusvalía reconocido a la hija de la Sra. [?].

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 30 de septiembre de 2005 "RJ 2005/8094-) ha interpretado la citada Disposición Transitoria única del Real Decreto 1971/1999 en el sentido de que " La Disposición Transitoria Única del Real Decreto citado, establece que para quienes con anterioridad a su vigencia hubieran sido declarados minusválidos en un grado igual o superior al 33% con arreglo al procedimiento establecido en el RD 1723/1981 de 24 de julio y Disposiciones de desarrollo, no precisarán de un nuevo reconocimiento, sin perjuicio de las posibles revisiones que, de oficio o a instancia de parte sea procedente realizar posteriormente. Aunque es cierto que con arreglo a la nueva normativa reguladora de los baremos a tener en cuenta para el reconocimiento de minusvalía, la parte actora hoy recurrente alcanzaría un grado de minusvalía inferior al que tiene ya reconocido, sin embargo, resulta patente que la variación del grado de minusvalía solamente puede llevarse a cabo cuando se produzca una mejoría o agravación en el cuadro incapacitante valorado, o en aquellos supuestos en los que se advierta un error de diagnóstico inicial. En otras palabras, la simple modificación de la legislación reguladora de los baremos a tener en cuenta para el reconocimiento de situaciones de minusvalía no es suficiente para llevar a cabo la modificación de las situaciones minusvalidantes ya admitidas, en tanto en cuanto no se produzcan las circunstancias, legalmente establecidas, para dar lugar a esa alteración del grado de minusvalía reconocida. "

En el caso que nos ocupa, en los distintos informes médicos aportados por la promotora de la queja no se aprecia mejoría alguna, manteniéndose constante en ellos tanto el diagnóstico como las observaciones realizadas por el traumatólogo de [?], de lo que se desprende que la variación en el grado de minusvalía no se debe a una mejora en la situación de [?], sino que se debe a la modificación en la legislación, contrariamente a lo establecido por el Tribunal Supremo.

A mayor abundamiento, consta el mismo dictamen técnico facultativo tanto en la valoración realizada en el año 1999 por el Equipo de Valoración y Orientación como en la del año 2007: "limitación funcional en miembro superior derecho, por agenesia o deficiencia de miembro superior, de etiología congénita".

Respecto a la provisionalidad a la que hacía referencia el informe del Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado al respecto (por todas STS de 15 de febrero de 2007 " RJ 2007/4624-) estableciendo que " es irrelevante al respecto el hecho de que en el caso de la recurrida se trate de una resolución con declaración provisional y el caso de la referencial una revisión programada, y no sólo porque en ambos casos nos hallamos ante una revisión por el transcurso de un plazo de tiempo establecido por la Administración, sino porque lo trascendente al respecto es que en que ambos supuestos sin que haya existido una mejoría que pudiera justificar la revisión del grado de minusvalía -en el caso de la recurrida han aparecido además nuevas dolencias-, la Administración ha llevado a cabo una valoración de la minusvalía con base únicamente en la mera aplicación de los nuevos baremos. Así lo viene señalando la Sala en asuntos similares (Sentencias de 6 de abril de 2004 (rec. 2597/2003); 28 de diciembre de 2004 (rec. 3200/2003); 17 de enero de 2005 (rec. 6540/2003) -ésta con la misma sentencia de contraste-; 6 de julio de 2005 (rec. 2070/2004); 30 de septiembre de 2005 (rec. 335/2004) -ésta al igual que la aquí recurrida, con declaración provisional-; 20 de octubre de 2005 (rec. 1895/2004); y 25 de octubre de 2006 (rec. 3167/2005) "

Por todo ello, a la vista de la normativa que se deja expuesta y teniendo en cuenta que el dictamen técnico facultativo recogido en la Resolución del año 1999 otorgó a Dª [?] una minusvalía que no ha variado, lo cierto es que, a criterio de esta Institución, no existe base jurídica suficiente para alterar el grado de minusvalía reconocido.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,

RESUELVO:

1º. Entender que, a criterio de esta Institución, la actuación administrativa supervisada, ha alterado el grado de minusvalía reconocido a Dª [?] sin existir base jurídica suficiente para ello.

2º. Recomendar al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte, que, proceda a reconocerle a la interesada el mismo grado de minusvalía que tenía hasta el año 2007, por no haberse modificado el cuadro incapacitante que padece la misma.

3º. Recordar al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte su deber legal de dar cumplimiento generalizado a la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.

4º. Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte para que notifique a esta Institución, si se ha producido una medida adecuada en el sentido expuesto o informe de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiremos el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos previstos en el apartado segundo del citado precepto legal.

5º. Notificar esta resolución a la interesada y al Departamento de Asuntos Sociales, Familia, Juventud y Deporte, significando que de conformidad con el artículo 35.4 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea