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Resolución 194/2007, de 22 de octubre, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por don [?].

22 Octubre 2007

Exp: 07/303/U

: 194

Urbanismo y Vivienda

ANTECEDENTES

1. Tuvo entrada en esta Institución un escrito, de fecha 13 de septiembre de 2007, en el que se manifiesta una queja frente a la inactividad del Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio ante las denuncias presentadas en relación con la situación de varias viviendas protegidas, locales comerciales, garajes y trasteros, en la localidad de [?] (expedientes 31/1-0020/00, de construcción de 12 viviendas de protección oficial y 2 locales comerciales y 31/1-0005/01, de construcción de garajes y trasteros, promovidos ambos por [?]).

Expone el autor de la queja, que actúa en su condición de Presidente de las comunidades afectadas, que ya hace 3 años se presentaron las denuncias ante ese Departamento. A pesar del tiempo transcurrido y de las innumerables llamadas y escritos enviados en solicitud de actuaciones, la Administración no las ha exigido.

Señala que las deficiencias denunciadas han sido comprobadas mediante inspecciones practicadas por los servicios técnicos del citado Departamento. Sin embargo, a los informes técnicos no han seguido las medidas oportunas y, además, ni siquiera se ha verificado la ejecución de las acordadas.

Por ello, considera patente la situación de indefensión que padecen y la vulneración de los deberes legales que en la materia se atribuyen a la Administración que, a su juicio, está haciendo dejación de sus responsabilidades en perjuicio de los vecinos y en beneficio del promotor.

2. Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, fue solicitada al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio la emisión de un informe.

En particular, interesaba a esta Institución conocer:

a) El contenido de las denuncias presentadas.
b) Las deficiencias constatadas en los actos de inspección practicados.
c) Las medidas de restauración exigidas, indicando si las mismas han sido ejecutadas.
d) En su caso, las actuaciones que el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio tenga previsto exigir.

3. Con fecha 16 de octubre de 2007 ha sido recibido en esta Institución el informe solicitado, juntamente con diversa documentación integrante del expediente. En dicho informe, se hace constar lo siguiente:

?El Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio, en respuesta a su escrito del pasado 20 de septiembre, expte. 07/303/U, sobre la queja presentada ante esa Institución por la situación de varias viviendas protegidas, locales comerciales, garajes y trasteros, en la localidad de [?] (expedientes 31/1-0020/00, de construcción de 12 viviendas de protección oficial y 2 locales comerciales y 31/1-0005/01, de construcción de garajes y trasteros, promovidos ambos por [?]), ha de manifestarle lo siguiente:

Mediante denuncias presentadas contra el promotor "[?]", por doña [?], en representación de la Asociación de vecinos [?], en los tres años siguientes a la calificación definitiva del expediente 31/1-0020/00, y por don [?], en representación de la Asociación [?], también en los tres años siguientes a la calificación definitiva del expediente 31/1-0005/01, ambos en [?], se pone en conocimiento del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, la existencia de una serie de deficiencias en la construcción de las viviendas y garajes acogidas a los expedientes de protección oficial con calificación definitiva citados. Debidamente probadas las deficiencias denunciadas mediante visita de inspección, se redacta el correspondiente informe técnico de fecha 8 de marzo de 2005. Con fecha 23 de mayo de 2005 se practica por el Director del Servicio de Vivienda, un requerimiento al precitado promotor, que le es notificado con fecha 8 de junio de dicho año, en el que se le concede un plazo de 2 meses para realizar las siguientes obras en relación con los dos expedientes señalados:

- Estudiar con la dirección facultativa de la obra el aislamiento del techo de la planta tercera y de las cajas de persiana de la misma planta, asegurando en primer lugar que se cumpla con las determinaciones del proyecto y suplementándolo en lo que sea preciso. A tal fin se daba la posibilidad de consultar el esquema realizado por el Inspector del Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio.

- Instalar ventiladores para la extracción de aire en las cocinas que tienen incorporadas el cuarto de estar de modo que se asegure la extracción fijada en la entonces vigente ordenanza 7 de V.P.O. (Boletín Oficial de Navarra de 26 de octubre de 1992).

- Incorporar al lucernario de la escalera un sistema que permita ventilar a través de él y que pueda accionarse por una persona desde la caja de escaleras sin tener que elevarse tal persona con sillas, escaleras o medios similares.

- Estudiar soluciones para mejorar el dimensionamiento de plazas de garaje y giros en el mismo, consensuarlas con los vecinos y ejecutarlas.

- Proponer soluciones que palien que la puerta de acceso al garaje tenga menos de 4 metros de anchura, tales como mejorar los sistemas de apertura y cierre de portones del garaje y cambiar el sentido de apertura de la puerta de servicio instalada en la propia hoja. Asimismo se señalaba que tales soluciones debían ser puestas en práctica.

- Instalar en el garaje los extintores y medios de extinción de incendios a que obliga la normativa de viviendas protegidas, la normativa básica estatal de incendios, y la normativa aplicable sobre actividades clasificadas.

- Por último se requería al promotor a que hiciese entrega a la comunidad de vecinos del libro del edificio.

Con fecha 1 de marzo de 2006 se emite informe técnico por parte de Arquitecto Técnico adscrito al Servicio de Vivienda en el que se señala, "prácticamente no se han realizado casi ninguna de las reparaciones y modificaciones requeridas".

El 7 de septiembre 2006, el Director del Servicio de Vivienda remite oficio a la Secretaría General Técnica en el que se indica que el promotor de los expedientes 31/1-0005/01 y 31/1-0020100 "[?].", no ha realizado las obras requeridas con fecha 23 de mayo de 2005, con lo que propone la incoación de expediente sancionador.

Mediante Resolución 679/2007, de 4 de mayo, del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda se incoa expediente sancionador a [?] por incumplir las obligaciones establecidas en el requerimiento del Servicio de Vivienda de fecha 23 de mayo de 2005, debido a deficiencias o vicios ocultos de construcción de viviendas protegidas y garajes. La infracción imputada se califica como grave, tipificada en el artículo 36.22 de la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de protección pública a la vivienda en Navarra, "Incumplir, por acción u omisión, las obligaciones establecidas en requerimientos debidos a deficiencias o vicios ocultos de construcción de viviendas protegidas, debidamente probados, que sean denunciados en los tres años siguientes a la fecha de la calificación definitiva y no se encuentren cubiertos por los seguros a que se refiere la legislación básica de ordenación de la edificación".

Finalmente, instruido el expediente sancionador, mediante Resolución 210/2007, de 5 de octubre, del Director General de Vivienda y Ordenación del Territorio, se sanciona a [?] con una multa de 15.000 euros y con la inhabilitación durante el plazo de un año para participar como promotor en promociones de viviendas sobre suelo público o en actuaciones de edificación o rehabilitación que se efectúen con ayudas públicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 38.1.b) y 38.2 de la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de Protección Pública a la Vivienda en Navarra.

Es cuanto tengo el honor de informar en cumplimiento de lo solicitado?.

ANÁLISIS

1. El contenido de la queja se relaciona con lo dispuesto por el artículo 47 de la Constitución Española, que reconoce el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, obligando a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho.

En desarrollo de este precepto constitucional, en lo que a la Comunidad Foral atañe, fue aprobada la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de Protección Pública a la

Vivienda. Además, han de tenerse en cuenta el Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, que regula las condiciones mínimas de habitabilidad de viviendas en la Comunidad Foral, y lo dispuesto por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Tales normas de rango legal y reglamentario atribuyen a las Administraciones Públicas, entre otras, potestades de intervención en la materia.

2. Con la finalidad de fijar nuestro criterio en relación con la cuestión planteada, hemos de partir, como ya hicimos en otros expedientes análogos, del examen de lo dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley Foral 8/2004, de 24 de junio, de Protección Pública a la Vivienda, que se ocupa de la defensa y restauración de la legalidad en la materia. Tales preceptos se refieren a la atribución y ejercicio de la potestad inspectora, de restauración de la legalidad y sancionadora.

En relación con tales potestades, procede destacar las siguientes notas caracterizadoras:

a) Son poderes que, aunque ordenados a un mismo objetivo (el cumplimiento de la legalidad) y, por ello, ordinariamente vinculados en su utilización, gozan de una sustantividad propia o independiente.

b) Tales poderes, al ser atribuidos por el ordenamiento jurídico para la tutela del interés público, se configuran como funciones, lo cual comporta la obligatoriedad de su ejercicio cuando así lo demande el interés comunitario. Por ello, precisamente, es por lo que dichas potestades son ejercitables de oficio, sin necesidad de rogación de parte.

3. En el presente expediente es pacífico que, denunciadas por los vecinos hace ya tres años, diversas deficiencias constructivas, las mismas fueron constatadas mediante el correspondiente acto de inspección (informe técnico de fecha 8 de marzo de 2005).

Pues bien, es claro que a dicho acto inspección debió seguir la correspondiente actuación restauradora, ordenando las medidas adecuadas para subsanar los vicios apreciados y, en su caso, ejecutándolas de forma forzosa.

Sin embargo, por un lado, los interesados discrepan con el contenido del requerimiento formulado; lo consideran manifiestamente insuficientemente a tenor del acto de inspección, practicado o, dicho de otro modo, las medidas exigidas no guardan la debida proporcionalidad con los defectos constructivos detectados.

Por otro lado, resulta notorio que ni siquiera las medidas acordadas fueron ejecutadas. Es en este sentido en el que, mediante informe técnico de 1 de marzo de 2006, se hace constar que prácticamente no se han realizado ninguna de las reparaciones o modificaciones requeridas.

Ante tal incumplimiento por parte del promotor, la Administración, según hace constar en su informe, ha incoado y resuelto un expediente sancionador, imponiendo una multa de 15.000 euros a [?] e inhabilitándole durante un año para participar en actuaciones públicas.

4. Pues bien, esta Institución, sin cuestionar ni la legalidad ni la oportunidad del ejercicio de la potestad sancionadora, no puede dejar de manifestar que el problema de los denunciantes sigue siendo el que era. Lo cual equivale a decir que la Administración no ha ejercitado correctamente su potestad de restauración de la legalidad o de imposición de medidas correctoras.

En primer lugar, procede recordar que, de acuerdo con el ordenamiento vigente, las actuaciones de prevención y restauración son prioritarias en relación con las sancionadoras (en este sentido, 34.1 de la Ley Foral de de Protección Pública a la Vivienda).

Por otro lado, incumplido el requerimiento, la Administración ha optado por la vía sancionadora, pero ha omitido la posibilidad de acudir a la ejecución forzosa del mismo, lo cual, evidentemente, deja a los denunciantes en la misma situación de desprotección que la que tenían con anterioridad: el requerimiento de restauración es un acto administrativo y, como tal, inmediatamente eficaz y ejecutable en vía forzosa.

En definitiva, si el promotor no cumple con el requerimiento, la Administración ha de hacer ejercicio de su potestad de autotutela y ejecutar el acto forzosamente, a través de alguno de los medios para ello previstos en el artículo 96 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (entre ellos, la ejecución subsidiaria, a costa del obligado y con posibilidad de resarcimiento apremiando el patrimonio de éste).

Y ello con independencia, como se ha dicho, de que proceda el ejercicio de la potestad sancionadora contemplada en la Ley Foral de Vivienda.

5. Como corolario a todo lo expuesto, ha de señalarse que, atribuida al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio la potestad de restauración de la legalidad en la materia, la misma ha de ser ejercida con arreglo a los principios de proporcionalidad (ordenando las medidas que sean adecuadas, de acuerdo con los actos de inspección practicados) y eficacia (de modo expeditivo y utilizando para ello las facultades que la Ley pone a disposición de la Administración, entre ellas la de ejecución forzosa de actos administrativos dictados).

La tardanza o pasividad en el ejercicio de la competencia supone la infracción de este último principio y es considerada antijurídica por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por vulnerar derechos de los ciudadanos.

Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,

RESUELVO:

1º Que el hecho determinante de la queja ha lesionado el derecho de los interesados a la ejecución de las medidas de restauración tendentes a garantizarles una vivienda digna y adecuada.

2º Recomendar al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio que, con fundamento en los informes técnicos obrantes en el expediente, ordene y ejecute forzosamente las medidas adecuadas para restaurar el orden infringido.

3º Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio para que comunique a esta Institución la aceptación de esta recomendación y las medidas a adoptar en el sentido expuesto o, en su caso, informe de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que, de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual que dirigiré al Parlamento de Navarra, en los términos previstos en el apartado segundo del citado precepto legal.

4º Notificar esta resolución al interesado y al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio, señalando al primero que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

El Defensor del Pueblo de Navarra

Francisco Javier Enériz Olaechea