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Recomendación sobre la información y puesta a disposición del expediente administrativo, en reanudación de proceso de adjudicación de emisoras FM, tras retroacción actuaciones como consecuencia de pronunciamiento judicial.

02 Junio 2006

ANTECEDENTES

En este supuesto (expte. 06/127/C) la queja presentada por una de las empresas participantes en el proceso de adjudicación de la concesión de dos emisoras de Pamplona, tenía su origen en la actuación que estaba llevando a cabo el Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de Navarra en relación a la ejecución de la Sentencia 1140/2005, de 28 de diciembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en recurso interpuesto contra la Orden Foral 2343/1998, de 15 de julio, del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones por la que se adjudicaba la referida concesión.

En el escrito de queja se hacían una serie de consideraciones en torno a la información que se había facilitando desde dicho Departamento sobre el proceso de reanudación de las actuaciones ordenadas en dicha Sentencia, así como sobre la intervención de determinadas personas en la Mesa de Contratación y finalmente el encargo efectuado a una determinada empresa con el fin de elaborar un informe o valoración técnica de las ofertas en su día presentadas conforme a los criterios que habían quedado pendientes de valorar por la Mesa de contratación actuante en su momento.

A la vista de lo expuesto estimamos preciso efectuar previamente una serie de consideraciones en relación a nuestras posibilidades de actuación en un asunto de estas características, derivado en este caso de la existencia de una sentencia judicial que se encontraba en fase de ejecución precisamente como consecuencia de la orden contenida en la misma de retroacción del expediente al momento en que la Mesa de contratación debe valorar las diferentes ofertas conforme a la totalidad de criterios establecidos en el pliego de condiciones.

Es por ello que debe tenerse en cuenta, por un lado, que las actuaciones sobre las que versa la queja, al traer causa de una decisión judicial recaída en el recurso contencioso-administrativo anteriormente mencionado, en última instancia pueden ser sometidas a consideración del órgano judicial autor de la sentencia a efectos de que se pronuncie sobre la corrección o no de las medidas que se vayan adoptando en su ejecución.

Así lo viene a posibilitar p. ej., entre otros, el art. 109 de la vigente Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al establecer que:

  1. ?La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes:

    a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

    b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran.

    c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

  2. Del escrito planteando la cuestión incidental se dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente.

  3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión planteada.?

Pero, no obstante lo anterior, y sin perjuicio de las actuaciones que en sede judicial puedan llevarse a cabo en este sentido, la labor de una Institución garantista como la nuestra debe estar especialmente dirigida a comprobar la adecuación y observancia de los preceptos y principios que rigen en cada caso en los diferentes procedimientos y actuaciones que llevan a cabo las distintas Administraciones Públicas de Navarra, especialmente por lo que se refiere a la transparencia y, en su caso, publicidad de tales actuaciones, máxime en este tipo de materias atinentes a la contratación administrativa.

Es por ello que, desde ese punto de vista sí consideramos posible nuestra intervención a los efectos de analizar tales actuaciones y, si fuera procedente, al margen del curso procesal que puedan seguir algunas de estas actuaciones, poder efectuar alguna propuesta de actuación y de mejora en este sentido.

Realizadas estas precisiones y descendiendo a las cuestiones sobre las que nos interesaba profundizar, en primer lugar estaban las diferentes decisiones que se habían adoptado para reanudar el procedimiento de adjudicación en ejecución de dicha sentencia, así como los criterios seguidos a efectos de llevar a cabo la notificación de los actos administrativos dictados en este sentido a los interesados en el procedimiento, y si en este caso concreto, y teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento finalizado en 1.998, se había efectuado algún tipo de notificación en este sentido cuando el mismo de alguna forma ha vuelto a reanudarse.

Por otra parte, similar interés teníamos en conocer el acto mediante el que se hubiera podido proceder a designar en su caso a la Mesa de Contratación que debía de actuar en estos momentos y la forma en que se ha dado a conocer a las empresas interesadas su composición, así como, si las ha habido, los motivos por los que ésta haya podido sufrir alguna variación.

Por último, y en lo que se refiere a la actuación llevada a cabo por la Mesa en el sentido de solicitar el oportuno asesoramiento externo para la valoración de las ofertas en determinados criterios que no habían sido objeto de puntuación, nos interesamos por conocer las ofertas que a tal fin se solicitaron a diferentes empresas para la adjudicación de este trabajo y los motivos que finalmente justificaron el encargo a la que finalmente lo realizó. Sobre el informe que en tal sentido se haya elaborado, solicitamos finalmente información sobre el tratamiento dado al mismo por la Mesa de Contratación a la hora de asumir de forma íntegra o no sus conclusiones y, en consecuencia, la incidencia del mismo en la propuesta que ésta haya podido efectuar al órgano de contratación y, finalmente, la decisión adoptada por éste a la vista de esta propuesta.

En el informe remitido por parte del Vicepresidente del Gobierno de Navarra y Consejero de Economía y Hacienda, cabe destacar los siguientes hechos o datos de forma cronológica:

- Por Orden Foral 17/2006, de 24 de enero, del Consejero de Economía y Hacienda, se dispone la ejecución de la Sentencia nº 1140/2005, y la retroacción del expediente administrativo, así como la sustitución de determinados miembros de la Mesa de Contratación, como consecuencia de que varios de ellos han perdido la condición legal en virtud de la cual se efectuó en su momento su designación.

- En virtud de ello, la Mesa de contratación se constituyó o reunió el 27 de enero de 2006, acordando solicitar la contratación de un estudio de valoración de las propuestas presentadas, en concreto de los criterios o apartados siguientes del pliego de condiciones que en su momento no fueron objeto de valoración por la misma:

  • Porcentaje de programación informativa, cultural o educativa y, especialmente, de carácter local o regional, en cuantía significativa. (apartado 1.2)

  • Fomento de los valores culturales, históricos y sociales de la Comunidad Foral de Navarra que se deduzca del carácter y contenido de la programación. (apartado 2.1)

  • La viabilidad económica y la solvencia profesional que acrediten una garantía de continuidad. (apartado 3)

  • La viabilidad técnica del proyecto. (apartado 4)

- Por Orden Foral 39/2006, de 9 de febrero, del Consejero de Economía y Hacienda, se adjudicó a la empresa Doxa la realización de un estudio de valoración de las distintas propuestas presentadas en su momento, conforme a lo dispuesto en el Pliego de Prescripciones Técnicas que sirvió de base para la solicitud de las correspondientes ofertas a distintas empresas consultoras, que finalmente fueron presentadas por la propia Doxa, Soluciona así como Alebrije.

- Recibido el estudio-valoración de la empresa adjudicataria, y de acuerdo a su contenido, la Mesa de Contratación, tras asignar las puntuaciones finales el 6 de marzo de 2006, en posterior reunión, celebrada el 22 de marzo, acordó requerir a los dos mejores licitadores resultantes, la aportación de la documentación administrativa que acreditase que seguían vigentes sus condiciones de admisión.

- Presentada dicha documentación, y considerada correcta, la Mesa de Contratación, en reunión celebrada el 29 de marzo de 2006, formuló propuesta de adjudicación a favor de los dos licitadores mejor puntuados.

- Por Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 10 de abril de 2006, éste se dio por enterado de la propuesta de adjudicación, estando en estos momentos tramitándose la correspondiente Orden Foral de adjudicación de las referidas concesiones.

Por lo que se refiere a algunas de las cuestiones concretas sobre las que nos interesábamos se nos viene a manifestar igualmente que ?sobre la notificación de este acto, y de los restantes habidos hasta el momento, se ha efectuado de la misma manera que en el expediente antecedente objeto de la retroacción (y de todos los expedientes de contratación que se tramitan ordinariamente por esta Administración), es decir, los nombramientos de las Mesas se notifican solamente a sus miembros, por ser sus destinatarios. Es el acto de adjudicación el que se notifica a todos los licitadores para que, en su caso, puedan impugnar la actuación administrativa?.

Se informa igualmente de que, ante una petición de información por parte de la entidad autora de la queja sobre la ejecución de dicha sentencia, se le ha remitido con fecha 4 de mayo la documentación administrativa solicitada, poniéndole de manifiesto igualmente el expediente administrativo. De la misma forma, en relación con la valoración efectuada para la adjudicación a la empresa Doxa del trabajo antes citado, se nos aporta informe elaborado sobre las distintas ofertas presentadas.

Por último, respecto al tratamiento dado a la valoración efectuada por Doxa de los criterios o apartados sobre los que se le había efectuado el encargo, se nos indica que ?la Mesa de Contratación, realizado el análisis y estudio de todas las ofertas del concurso, así como del citado estudio de la empresa consultora denominado -Informe de recomendación a la Mesa de Contratación de la adjudicación de las concesiones administrativas de la gestión del servicio de radiodifusión sonora por ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra-, acuerda lo siguiente: Se considera que el citado informe está correctamente realizado y es técnicamente adecuado, por lo que se asume su contenido y conclusiones. En consecuencia, se aprueba la puntuación que a continuación se expone con la siguiente motivación que se desprende del citado estudio (a cada criterio de adjudicación se le denomina módulo y se numeran correlativamente):.....?

ANÁLISIS

A la vista de la información transmitida y del análisis efectuado sobre las cuestiones respecto a las que nos habíamos interesado ante dicho Departamento, manifestamos lo siguiente en relación a los aspectos antes comentados.

De entrada debe afirmarse que el acceso a la información es una demanda en aumento por parte de los ciudadanos, que, más conscientes de sus derechos, exigen una mayor transparencia de las administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones, tanto respecto a las decisiones que les afectan directamente como interesados en un procedimiento específico, como en relación con aquellas otras actuaciones sobre las que se sienten concernidos.

De hecho ya en el año 1992 la Ley reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo vino a confirmar el nuevo concepto de Administración alumbrado por la Constitución -el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los ciudadanos-, desde el cual, dice el citado texto legal, debe establecerse el régimen jurídico de las administraciones públicas, trascendiendo a las reglas de funcionamiento interno, para integrarse en la sociedad a la que sirve como el instrumento que promueve las condiciones para que los derechos constitucionales del individuo y los grupos que integran la sociedad sean reales y efectivos.

En ese nuevo escenario, la citada Ley pretende ?garantizar la calidad y transparencia de la actuación administrativa y romper la tradicional opacidad de la Administración, introduciendo un nuevo concepto sobre la relación de ésta con el ciudadano?.

Así, el artículo 35 comienza reconociendo, en cuanto tal y no ya en la condición de interesado en un procedimiento concreto, una serie de derechos. Pero además y como interesado en el procedimiento, por lo que al caso se refiere, establece en su apartado a) el siguiente derecho: ?A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos?.

Esta formulación se ve, a su vez, completada con el derecho general a acceder a los archivos y registros administrativos reconocido con carácter general a todos los ciudadanos en relación a procedimientos terminados, sin más límite que los datos referentes a la intimidad de las personas.

La citada regulación garantiza pues la transparencia de la actividad de la Administración, cuyas razones y criterios de decisión son accesibles para todos, pues a todos alcanza la posibilidad de consultar o manejar cuantos documentos, informes y resoluciones haya podido dictar aquélla. Ello garantiza no sólo la posible crítica pública de su actuación, sino también la adecuada preparación del ejercicio de los propios derechos y el control ulterior de las decisiones administrativas que puedan adoptarse en relación a dicho ejercicio, aspectos éstos para los que es esencial la disponibilidad de una información fehaciente y completa del comportamiento de la Administración.

En el supuesto concreto que estamos analizando, observamos de la información que se nos remite desde el Departamento de Economía y Hacienda que no es hasta el 4 de mayo cuando a la entidad autora de la queja se le informa de que por Orden Foral 17/2006 se dispuso la ejecución de la Sentencia y sustitución de miembros de la Mesa de Contratación. Y no es hasta esa fecha cuando se le facilitan copias de las actas de dicha Mesa y se le pone de manifiesto el expediente administrativo.

Y ello pese a haber solicitado la citada entidad información sobre algunos de estos extremos en su escrito de 16 de marzo y tener que reiterarlo el 21 de marzo, cuando, en consecuencia, ya se había dictado la Orden Foral citada, se habían llevado a cabo dos reuniones de la Mesa de Contratación, la última de las cuales, la de 6 de marzo, había concluido con la asignación de la puntuación a las ofertas una vez emitido el informe solicitado por parte de la empresa Doxa.

Entendemos en consecuencia que, pese a que finalmente se ha facilitado la información solicitada sobre determinadas cuestiones relativas a la reanudación del proceso, no está justificado el retraso que se ha producido en hacerlo, máxime cuando se habían dado pasos en la tramitación de dicho proceso, algunos de los cuales, dadas las circunstancias especiales por las que ha atravesado la tramitación de este procedimiento, debían de haberse puesto de inmediato en conocimiento de los interesados en el procedimiento, en concreto de las empresas participantes en el mismo.

Nos referimos al hecho significativo de la reanudación o retroacción del expediente administrativo al momento en que se debía efectuar la propuesta por la Mesa de Contratación, así como a la propia composición de dicha Mesa, modificada como consecuencia de los cambios a que se han visto sometidos algunos de sus miembros durante el tiempo transcurrido. Y ello por dos razones obvias.

La primera de ellas por el transcurso de un período de tiempo tan importante desde que el procedimiento quedó, en principio, concluido. Esto se comprende si tenemos en cuenta que estamos hablando de un expediente que formalmente concluyó con la adjudicación realizada en el año 1.998 (Orden Foral 2343/98), es decir, hace ocho años, que vuelve ahora a reabrirse para proceder a completar la valoración de determinados aspectos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Navarra ha ordenado, a través de la Sentencia 1140/2005, que vuelva a realizarse.

La trascendencia de este acto y la influencia en los legítimos derechos y expectativas de las empresas que en su momento concurrieron a dicho proceso no hace sino confirmar esta exigencia de notificación, contenida por otra parte en el propio art. 58.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y reiterada por la Jurisprudencia en el sentido de que deberán notificarse, no sólo las resoluciones, sino cualquier otro acto administrativo que afecte a los derechos e intereses de los administrados.

En lo que se refiere a la composición de la Mesa, que de alguna manera es un dato que se encuentra relacionado con lo anterior, la razón por la que entendemos que igualmente debía de haberse puesto en conocimiento de los interesados en el procedimiento no es otra que el importante papel que está reservado a este órgano colegiado en estos procesos

Y si bien la Mesa de contratación es un órgano técnico de asesoramiento al órgano de contratación y, desde esta perspectiva, toda la actuación de la misma debe estar encaminada a conseguir la mejor satisfacción de los intereses generales al momento de adjudicar el contrato, su intervención en el procedimiento afecta de manera fundamental a la formación de la voluntad del órgano de contratación, por cuanto su propuesta incluye la valoración de las proposiciones de los licitadores, que pese a su carácter no vinculante, constituye la motivación fundamental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a dicha propuesta y, en caso contrario, exige una motivación específica que justifique la razón de la adjudicación no conforme con la misma.

Como órgano colegiado, formado por tanto por autoridades y personal al servicio de la Administración, le son de aplicación en consecuencia las causas de abstención y recusación previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que la posibilidad de plantear cualquier incidente de recusación de alguno de sus miembros, si fuera el caso y pese a poder efectuarse en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, queda de alguna manera condicionada y limitada si no se tiene conocimiento de su composición.

Y ello en este caso, pese a que la normativa de contratación que hace referencia a estos órganos no exige explícitamente dar publicidad a la designación de sus miembros, salvo en el supuesto de que se le atribuyan funciones para una pluralidad de contratos, en cuyo caso sí que deberá publicarse en el «Boletín Oficial de Navarra» (art. 69.3 de la Ley Foral 10/1998, de Contratos).

No obstante, por las peculiaridades de tiempo a que hemos hecho referencia y la incidencia que lógicamente ello tiene en la modificación de sus componentes respecto a los que actuaron en su momento, y que eran suficientemente conocidos por quienes concurrieron entonces a dicho proceso, entendemos que la exigencia de notificación en los términos antes expuestos representa la solución más acorde con la transparencia y seguridad jurídica que debe presidir la actuación de la Administración en esta clase de procedimientos.

RECOMENDACIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, y sin perjuicio de que finalmente se ha facilitado esta información y puesto a disposición de la entidad autora de la queja el expediente administrativo correspondiente, consideramos que procede efectuar RECOMENDACIÓN al Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de Navarra en el sentido de que en este tipo de supuestos se de cumplimiento, sin ningún tipo de dilación, a la obligación legal de poner en conocimiento de los interesados en el correspondiente expediente administrativo, los antecedentes e información que estos puedan solicitar en cada momento sobre el mismo, así como a notificar las resoluciones y actos administrativos que en su desarrollo afecten a sus derechos e intereses.